臺灣南投地方法院114年度訴字第99號刑事裁定

臺灣南投地方法院刑事判決

114年度訴字第99號

公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官

被告陳明玉

選任辯護人黃福裕律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第1647、2262、2263、2304、2305號），本院判決如下：

　　主　文

陳明玉犯如附表一、二各編號「宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一、二各編號「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹拾柒年。

被訴販賣第一級毒品 海洛 因與 廖昭霖 部分（即起訴書附表一編號3)，無罪。

　　犯罪事實

陳明玉明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，甲基安非他命、大麻均屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且同為藥事法規定公告列管之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：

一、各基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號1至3所示之時間、地點，以附表一編號1至3所示之交易方式及對價，販賣第一級毒品海洛因予 陳易聖 （3次）。

二、各基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號4、6所示之時間、地點，以附表一編號4、6所示之交易方式及對價，分別同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予張 晋勝 、 張秋露 （各1次）

三、基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號5所示之時間、地點，以附表一編號5所示之交易方式及對價，販賣第二級毒品甲基安非他命予 劉志亮 。

四、基於轉讓同屬禁藥之第二級毒品大麻之犯意，於附表二編號1所示之時間、地點，無償轉讓第二級毒品大麻供 楊賜聰 施用2口。

五、基於轉讓第一級毒品海洛因及同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號2所示之時間、地點，無償轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命供張秋露、 張凱龍 施用。

　　理　由

壹、有罪部分

一、證據能力

　㈠被告陳明玉、辯護人主張陳易聖、 張晋勝 、劉志亮於警詢中之陳述屬於審判外陳述，無證據能力（本院卷第102頁）。經查，證人陳易聖、張晋勝、劉志亮於警詢中之供述，並未有較可信之情形，且非證明犯罪事實所必要，是證人陳易聖、張晋勝、劉志亮於警詢中之陳述，對證明被告上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行無證據能力。

　㈡除前開已排除之證據，本判決以下所引用被告以外之人之供述證據，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程，並無違法或不當等不適宜作為證據之情形，均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　訊據被告坦承⑴於附表一編號4所示之時、地販賣第一級毒品海洛因予張晋勝；⑵於附表一編號6所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予張秋露；⑶於附表二編號1所示之時、地，無償轉讓第二級毒品大麻供楊賜聰施用；⑷於附表二編號2所示之時、地，無償轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命供張秋露及張凱龍施用之犯行，惟矢口否認有何附表一編號1至3之販賣第一級毒品海洛因犯行，以及編號4、5之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：①我有與陳易聖在南投縣○○鎮○○路0號見面，但我沒有賣第一級毒品海洛因給他；②我有賣第一級毒品海洛因給張晋勝，但沒有賣第二級毒品甲基安非他命給他；③我當時在劉志亮的住處休息，我自己會施用第二級毒品甲基安非他命，他看到之後自己拿去施用，我沒有賣給他等語；辯護人以同被告上開之辯解為理由為被告辯護外，另辯護稱：被告販賣第一級毒品海洛因與陳易聖部分，陳易聖之證詞前後不一，其指訴與被告進行3次毒品交易時間過於接近，且與其自己所述數日才施用毒品1次不相符，且有時證述2次交易，有時又說3次交易，有時說有去就買，有時又說有去不見得有買，其證詞有所瑕疵不足採信等語。經查：

　㈠被告如附表一編號4所示販賣第一級毒品海洛因予張晋勝、如附表一編號6所示販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予張秋露、如附表二編號1所示無償轉讓第二級毒品大麻予楊賜聰、如附表二編號2所示無償轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予張秋露、張凱龍之事實，業據被告於偵查時及本院審理時均坦認不諱（臺灣南投地方檢察署114年度偵字第1647號偵查卷宗【下稱偵1卷】第48、603、605頁、本院卷第101頁），核與證人張晋勝於偵查及本院審理時之證述（他卷第386頁、本院卷第151頁）、證人張秋露、張凱龍於警詢、偵訊時之證述（他卷第38、92、462、468頁）、證人楊賜聰於警詢及偵查中之證述（偵1卷第259、318頁）互核相符，並有自願受搜索同意書、彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（他卷第41-53頁）、彰化縣警察局偵辦張秋露與張凱龍涉嫌毒品案蒐證照片黏貼紀錄表（他卷第97-98頁）、通聯調閱查詢單（他卷第117-119、217-219頁、第235-241頁）、被告與陳易聖、張晋勝、劉志亮見面之監視器畫面翻拍照片（他卷第167-169、171-172頁、第175-176頁、偵1卷第229-232頁）、彰化縣警察局偵辦張秋露與張凱龍涉嫌毒品案蒐證照片黏貼紀錄表（他卷第259-261頁）、本院114年聲搜字第49號搜索票（他卷第351-355頁）、彰化縣警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（他卷第357-362頁）、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、自願受採尿同意書、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（他卷第363-367頁）、現場街景圖指認表（他卷第493頁）、南投縣政府警察局草屯分局照片黏貼紀錄表（他卷第495頁）車輛詳細資料報表（他卷第497頁）、公路監理資訊連結作業-車號查詢車籍資料（偵1卷第51頁）、彰化縣警察局偵辦毒品案扣案手機電磁紀錄資料（偵1卷第77-78頁）、彰化縣警察局偵辦毒品案扣案手機電磁紀錄資料（偵1卷第81-83頁）、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵1卷第113-117頁）、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵1卷第119-123頁）、自願受搜索同意書、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵1卷第125-131頁）、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵1卷第139-143頁）、彰化縣警察局偵辦被告、楊賜聰涉嫌毒品案照片紀錄表（偵1卷第145-150頁）、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（偵1卷第165-167頁）、臺灣彰化地方法院113年聲搜字第1024號搜索票（臺灣南投地方檢察署114年度偵字第2304號偵查卷宗【下稱偵2卷】第203-205頁）、彰化縣警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵2卷第207-211頁）、臺灣彰化地方檢察署鑑定許可書、自願受採尿同意書、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（偵2卷第213-217頁）、張秋露及張凱龍之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（偵2卷第219、275頁）、臺灣彰化地方檢察署鑑定許可書、自願受採尿同意書、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（偵2卷第269-273頁）、GoogleMap街景頁面截圖（臺灣南投地方檢察署114年度偵字第2305號偵查卷宗【下稱偵3卷】第327-329頁）、民國114年4月14日職務報告（本院卷第65頁）、彰化縣警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告（本院卷第67-94頁）、彰化縣警察局114年5月8日彰警刑字第1140034227號函（本院卷第129頁）、欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告4份（本院卷第231-237頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信，上揭事實均堪認定。

　㈡被告販賣第一級毒品海洛因與陳易聖部分(即附表一編號1至3）：

　⒈證人陳易聖於偵訊及本院審理時均證稱：我確實有於附表一編號1至3所示之時間去 高嘉隆 之住處，向被告購買海洛因，平常我就都會去那裡，因為屋主高嘉隆是我朋友，不是那3次特地去的；我一般大概都買新臺幣（下同）3,000元或6,000元，因為它是一個單位8錢、半錢、4錢計算；我去時，高嘉隆有在場，但我不知道他有沒有看到交易過程；我不一定當下給被告錢，買1次6,000元，我身上不一定有錢，但事後有給她等語（本院卷第154-164頁），其證稱與被告交易第一級毒品海洛因之時間、地點均無誤且一致，並有被告前往上開地點及離去之監視器畫面翻拍照片（偵1卷第178、182、205、207頁）可資佐證，足信證人陳易聖前往高嘉隆之住處時有與被告交易毒品，被告於附表一編號1至3之時、地與被告交易第一級毒品海洛因，並給付對價完畢乙節應為真實而可採信。

　⒉辯護人雖為被告辯護稱：證人陳易聖於審理中證稱與被告交易之次數為2次或3次，其前後證述之交易次數不一致，且被告於113年10月30日向被告購買海洛因後，即於翌日購買6,000元價值之海洛因，與其所稱1天大約施用1支至2支煙，1支煙大約2,000元之施用頻率不相符合，而認證人陳易聖之證詞無從採信等語。然證人之陳述縱部分稍有前後不符或記憶不清之處，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。衡情施用毒品者因施用次數頻繁，不會刻意清楚記憶每次施用時間，尚符情理，陳易聖雖就上開被告販賣海洛因之次數有前後不一，然其證稱：像我開車過去看到姐仔（即被告）在那裡，不管我身上有沒有錢，我都會進去跟她拿藥（即毒品）；我只要去南投縣○○鎮○○路0號，看到被告在那邊我都會跟她拿毒品，我沒錢都用欠的，欠的不一定要還，反正我有去看到被告，我就是要買藥，有錢買，沒錢就欠著等語；3次我記得都有拿藥走等語（本院卷第161-163頁），足認陳易聖前往高嘉隆住處與被告碰面時，均會探詢被告是否有毒品可供交易，而非繫於其前次購得之毒品是否業已用罄方購入毒品。是被告於113年10月30日向被告購入第一級毒品海洛因後，不排除於翌日前往高嘉隆住處與被告碰面時，再次向被告購買第一級毒品海洛因。證人既已證稱其與被告前開時、地碰面時均有交易第一級毒品海洛因，當不能僅因證人對交易次數稍有出入之瑕疵，遽予推翻其證詞之證明力。

　⒊辯護人雖另為被告辯護稱：高嘉隆為南投縣○○鎮○○路0號之屋主，對屋內發生之情事應有所知悉，高嘉隆既未目睹被告與陳易聖交易毒品，足見被告並未販賣第一級毒品海洛因予陳易聖等語，然被告曾在高嘉隆之住處與張晋勝交易毒品，已為被告所坦承，則被告既曾在高嘉隆住處與藥腳進行毒品交易，且證人高嘉隆於本院審理時證稱：被告來我家時，我有時會出去，他自己在我家；我不知道陳易聖於113年10月30日、31日、同年11月16日有沒有進行毒品交易，他們很常單獨相處，我不一定會在那個空間裡面，我有時候會去廚房、房間，也不一定是在房間內；我沒有看到他們毒品交易過程等語（本院卷第165-172頁），足見證人高嘉隆並未始終與被告在同一空間內活動，被告在高嘉隆不在場之情況下，與藥腳進行毒品交易，尚不違背常情，難逕以證人高嘉隆未親眼目睹被告與陳易聖之交易毒品過程，即逕認被告未販賣第一級毒品海洛因予陳易聖之事實，故證人高嘉隆之上開證述，無從作為有利於被告有利之認定。

　㈢被告販賣第二級毒品甲基安非他命與張晋勝部分（即附表一編號4)：

　　證人張晋勝於偵查證稱：我以4萬5,000元向被告購買海洛因半兩、以2萬元購買甲基安非他命一兩，甲基安非他命半兩是1萬元，我是買一兩，所以是兩萬元，當時是一手交錢一手交貨等語（偵1卷第405-407頁），復於本院審理時證稱：當天我向被告買甲基安非他命一兩2萬元，第一級毒品海洛因半兩4萬5,000元；交易毒品時，我太太 楊亞倪 在場，當時我就問被告半台甲基安非他命多少錢，被告說半兩1萬元，1兩2萬元，後來我跟她買1兩等語（本院卷第151-153頁），核與證人即其配偶楊亞倪證稱：當天我陪我先生去跟被告買毒品，他們兩個在交易，我不瞭解買多少，但我有聽到1萬元之類的話，好像是在買甲基安非他命等語（他卷第445-447頁）大致相符，足信證人張晋勝於交易毒品當天曾向被告詢問第二級毒品甲基安非他命之出售價格，且被告亦坦認當天販賣第一級毒品海洛因予證人張晋勝，因此張晋勝一致指證當天除向被告交易第一級毒品海洛因外，另有向被告交易第二級毒品甲基安非他命之情應非虛言，且有證人張晋勝及楊亞倪共同駕車前往被告當時所在之高嘉隆住處以及離去之監視器畫面（臺灣南投地方檢察署114年度偵字第2263號偵查卷宗第18頁）附卷可憑，足認證人張晋勝上開與被告交易第二級毒品甲基安非他命乙節堪可採信。

　㈣被告販賣第二級毒品甲基安非他命與劉志亮部分（即附表一編號5)：

　⒈證人劉志亮於偵查時證稱：我於114年1月6日打電話給被告，被告開車來我家，進來我家，我跟被告交易，購買一包3,000元之甲基安非他命，我不知道重量多少，當天一手交錢一手交貨等語（偵1卷第373頁），並有被告與劉志亮見面之監視器畫面翻拍照片（偵1卷第229頁）在卷可參，足認證人劉志亮指證其與被告交易第二級毒品甲基安非他命乙情應可採信。

　⒉證人劉志亮雖於本院審理時改口證稱：當天被告來我家，請我吃甲基安非他命；平常被告都會把東西放在桌上，我想要吃的時候，就直接拿起來吃等語（本院卷第259-261頁），然證人劉志亮於警詢及偵查時從未證稱係由被告無償轉讓甲基安非他命供其施用，迄至本院審理時方證稱如上，而與被告抗辯係其無償轉讓予劉志亮之供詞相符，則證人劉志亮是否因被告在庭而有配合被告之供述而證述如上，已非無疑，加以被告於偵訊時供稱：劉志亮係楊賜聰之朋友，是因為楊賜聰我才有機會去那裡住，我是去借住，很少去等語（偵1卷第47-48頁），則被告既非與劉志亮有至深之交情，何以無償提供交易價值不斐之甲基安非他命予劉志亮施用？又按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明構成犯罪要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。本案查獲起源於員警調查證人張秋露、張凱龍涉嫌違反毒品危害防制條例案件，前往南投縣○○鎮○○街00巷00號，當場查獲張秋露及張凱龍，經張秋露供稱其持有之第一級毒品海洛因係向被告購得，員警進而調取被告之行動電話通聯紀錄，循線查獲被告本案販賣毒品情事，故證人劉志亮並無因己身涉嫌毒品危害防制條例等案件，有獲邀減刑寬典之利益而指證被告之風險存在，是證人劉志亮於偵查中之證述，未受到被告在庭壓力之影響，較其審理中之證述具有可信性。

　㈤近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告雖坦承有與證人張晋勝、張秋露交易毒品，然否認其等已實際支付毒品之對價之情，致無從推認其所得獲致之具體利潤為何，惟綜觀全卷資料，無證據足認其與陳易聖、張晋勝、劉志亮及張秋露間有何特殊親屬情誼，復無其他利害關係，苟無利得，被告豈會甘冒訴追重刑之風險，率而以約定價金有償轉讓之方式交付予陳易聖、張晋勝、劉志亮及張秋露之理，應認被告確有從中賺取買賣價差或量差而牟利之營利意圖無訛。　　

　㈥綜上所述，被告前開辯解無從憑採，辯護人之辯護亦無理由，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

　㈠按大麻及甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦為經中央衛生主管機關明令公告之禁藥。被告轉讓大麻及甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量即淨重10公克以上）與成年人楊賜聰、張秋露及張凱龍，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。核被告如附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號4、6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號5所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表二編號1所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；如附表二編號2所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告上開販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪，其因販賣前而持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告轉讓前持有第二級毒品大麻、甲基安非他命之行為，因與轉讓犯行經法規競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，且藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，自無被告持有禁藥之低度行為應為轉讓禁藥之高度行為所吸收而不另論罪之問題。

　㈡被告如附表一編號4、6所為，均係以一交付行為而同時觸犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告如附表二編號2所為，係以一無償轉讓行為同時觸犯轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，並同時轉讓予張秋露、張凱龍施用，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。　　

　㈢被告如附表一編號1至6所為、如附表二編號1、2所為，犯意各別，行為時間、地點互異，應分論併罰。

　㈣刑之減輕事由：

　⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項有所明定。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨可資參照）。次按毒品案件，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院113年度台上字第2514號判決參照）。查被告就附表一編號4、6之販賣第一級毒品犯行及如附表一編號6所示之販賣第二級毒品犯行、如附表二編號1、2之轉讓禁藥犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，故就上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。至於被告就附表一編號5所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，被告僅承認無償轉讓予證人劉志亮，未供述有向劉志亮收取價金，難認有何自白販賣第二級毒品犯行，無從依上開規定減輕其刑。

　⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案販賣第一級毒品之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為實值非難，然經審酌其販賣第一級毒品之次數及交易對價，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，危害性顯屬有別，是以其之犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，倘遽以科處該罪之最低刑度，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯附表一編號1至3、編號4、6所示之販賣第一級毒品犯行均減輕其刑，並就附表一編號4、6所示之販賣第一級毒品犯行俱遞減其刑。

　⒊另被告如附表一編號4所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分，因被告於偵查中及本院審理中均未自白犯行，無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，故就販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所應量處之最低刑度為10年有期徒刑，惟依刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」被告雖已坦承附表一編號4之販賣第一級毒品海洛因犯行，依前開減刑事由（偵審中自白及刑法第59條規定）減輕其刑後，所得量處之最低刑度為7年6月，卻因否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行下，仍應依刑法第55條但書之輕罪封鎖作用，量處最低度刑10年以上有期徒刑，被告實已失卻自白較重之販賣第一級毒品海洛因犯行之利益，且相較於被告如附表一編號6所示因均自白販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，經上開減刑事由後，得量處之最低刑度為7年6月，該附表一編號4所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行若未適用減刑規定，逕予量處10年以上有期徒刑，即有評價過度而與罪刑相當原則及比例原則有違，爰依刑法第59條規定，就被告所犯如附表一編號4所示之販賣甲基安非他命犯行部分，減輕其刑。

　⒋至於被告如附表一編號5所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分，同因未自白犯行而無從適用刑法第59條規定減輕其刑，本院審酌被告此次犯行販賣3,000元之甲基安非他命予劉志亮供其施用，並非販賣大量之毒品供劉志亮再行販賣或轉讓，若遽以科處該罪之最低刑度，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯附表一編號5所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行減輕其刑。

　㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者。經查，被告為警查獲後，雖於警詢時供承其海洛因之來源，係綽號「七萬」之 林志昇 ，甲基安非他命之來源為綽號「 坤彬 」之 藍琨賓 等語（偵1卷第61-69頁），惟警方並未查獲具體事證，故尚未查獲其毒品上手等情，有彰化縣警察局114年5月8日彰警刑字第1140034227號函（本院卷第129頁）在卷可參，堪認本案尚無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

　㈥按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段販賣第一級毒品之規定，在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則（該判決主文第1項參照）；復併指示修法方向，並於修法完成前之過渡期間創設個案救濟之減刑事由（該判決主文第2項、第3項參照）。惟其主文第2項創設之減刑事由，係憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權，本於司法自制，就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張（最高法院113年度台上字第4813號刑事判決意旨參照）。本案被告販賣第一級毒品行為共5次，其販賣毒品犯行顯非零星偶發，已促成毒害蔓延擴大之風險，其中販賣予張晋勝、張秋露之數量及價格非寡，所獲或預計所獲取交易所得亦均難謂極端低微，對於社會治安所生負面衝擊非輕；被告所犯如附表一編號1至3之販賣第一級毒品罪，經依刑法第59條規定減輕其刑，所犯如附表一編號4、6之販賣第一級毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑後，最低處斷刑已減輕甚多，實無情輕法重、罪責與處罰不相當之情形，自無再適用或沿用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨酌減其刑之餘地，併予敘明。

　㈦審酌被告明知海洛因為第一級毒品，甲基安非他命、大麻均為第二級毒品，不得非法販賣、轉讓，且上開毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，為牟私利販賣予他人，肇生他人施用毒品之來源，又無償轉讓毒品供他人施用，戕害國民身心健康，擴大毒品之危害，兼衡被告販賣之毒品數量、價格、坦承部分犯行之犯後態度，及被告於本院審理時自述高商畢業，之前從事看護工作，經濟狀況勉持，家中有一名身心障礙之子等一切情狀，分別量處如附表一、二各編號「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並衡酌被告所為之犯行犯罪類型均為違反毒品危害防制條例之罪質及刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則，兼衡以各罪之犯罪時間間隔、整體犯行之應罰適當性及所犯各罪對於社會之整體危害程度等情狀，定其應執行刑如主文所示。

四、沒收

　㈠犯罪所得部分

　⒈被告與證人陳易聖、張晋勝、劉志亮交易毒品而實際收取之價金6,000元（共3次）、7萬元（計算式：5萬元+2萬元）、3,000元，業據證人陳易聖、張晋勝於偵查及本院審理時證述、證人劉志亮於偵查中證述已交付被告上開交易毒品之價金，上揭金額屬於被告之犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒉另被告雖於本院審理時供稱其如附表一編號6所示販賣第一級毒品海洛因、及第二級毒品甲基安非他命予張秋露時，並未收到錢，然據證人張秋露於偵查中證稱：我在上開地點交付1萬元給被告，其餘款項欠著等語（他卷第468頁），核與證人張凱龍於警詢中指稱：我有看到張秋露將現金交給被告等語（他卷第92頁）相符，且被告於警詢時亦不否認向張秋露收取現金等節（偵1卷第89頁），衡以被告在交易毒品現場提供毒品予張秋露試用品質，由張秋露交付現金予被告，可認張秋露交付與被告之現金1萬元為被告販賣毒品之對價，而屬被告該次犯行之犯罪所得，既未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡扣案之iPhone11ProMax行動電話、iPhoneXR行動電話、iPhoneSE行動電話、iPhone8Plus行動電話各1支（均各含SIM卡1張），均為被告所有，其中1支係由他人贈與，均未開機，另有1支係玩遊戲使用，另1支幾乎損壞，俱與本案無關，業據被告於本院審理時供述明確（本院卷第275頁）；被告雖曾持上開行動電話與疑為毒品上手之「 峰坤彬 」、「 馬克坤彬 」、「七萬」聯繫，有上開行動電話翻拍畫面（偵1卷第77-78、81-83頁）在卷可參，然均無從認係由被告持以與本案購毒者或受轉讓者聯繫毒品交易或轉讓毒品等事宜所用，故無從宣告沒收。

　㈢另扣案之海洛因、甲基安非他命、大麻菸草、大麻捲菸、菸盒、塑膠鏟管1支、毒品玻璃吸食器1組、電子磅秤1台、毒品玻璃球吸食器1支均係被告所有，上開毒品均係供其施用所剩餘，塑膠鏟管、吸食器及電子磅秤均係被告施用毒品所用之物，現金2萬2,000元係被告自行領款，業據被告於本院審理時供述明確（本院卷第275頁），與本案犯罪並無關聯，爰均不予宣告沒收。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告於113年11月10日9時6分至同日9時7分，在南投縣○○鎮○○路0號高嘉隆之住處，以2,000元之價金，販賣第一級毒品海洛因1小包與廖昭霖，廖昭霖當場交付現金2,000元給被告而完成交易。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以㈠證人廖昭霖於警詢及偵訊時之證述、㈡113年11月10日9時6分至同日9時7分監視器錄影畫面截圖為其論據。

四、訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：我不認識廖昭霖，我沒有賣毒品給他等語。

五、經查，證人廖昭霖於本院審理時證稱：（問：是否於113年11月10日9時6分至9時7分之間，去南投縣○○鎮○○路00號跟被告陳明玉以2萬2,000元買1包毒品海洛因，有無這事？）車子是我開的沒錯，但下車的人不是我，我人在車上沒有下車；下車的人是我朋友 王献進 ，我不知道他要做什麼，是王献進要去找她的，拜託我載他去，我沒有出錢；我跟被告又不是很熟等語（本院卷第262-270頁），復經本院提示被告被訴與廖昭霖交易毒品時之監視器畫面翻拍照片，證人廖昭霖亦證稱：是我開車載王献進到現場，我在車上沒有下車，也沒有進去等語（本院卷第267頁），而案發當天之監視器畫面時間9時6分許，一名男子於畫面中之自小客車車外與被告見面，隨後於同日9時7分，該名男子自畫面後方之房屋步行而出，坐上該輛自小客車之副駕駛座，有監視器畫面翻拍照片（偵1卷第513-514頁）附卷可佐，故證人廖昭霖於審理時證稱其附載王献進到場，由王献進下車交易毒品已非無憑，且參以被告於警詢時曾供述其曾與王献進一同向上手藍琨賓交易毒品之過程等語（偵2卷第61-69頁），可認被告確實與王献進相識並且有毒品往來，故證人廖昭霖於審理時證稱係王献進下車與被告交易毒品，即非無據，因此廖昭霖是否為與被告交易毒品之人，已非無疑，據此，證人廖昭霖雖於警詢及偵查中均證稱於上揭時、地，向被告購買第一級毒品海洛因，然與監視器畫面翻拍照片所示之內容不符，是難僅憑證人廖昭霖於警詢及偵查中之單一指述，即認被告有販賣第一級毒品海洛因予廖昭霖。

六、綜上所述，檢察官所舉之證據及指出證明之方法，固得證明廖昭霖有駕駛前開車輛前往高嘉隆之住處，然無法證明廖昭霖有與被告交易第一級毒品海洛因之事實。從而，此部分即無從構成販賣第一級毒品海洛因之犯行，依法自應為被告無罪之諭知。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官高詣峰提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　15　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　何玉鳳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　任育民

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　顏代容

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上

訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李育貞

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　17　　日

附錄論罪科刑法條　　　　　　　　

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條

轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表一