最高法院101年度台上字第5453號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第5453號刑事判決

裁判日期：民國101年10月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台上字第五四五三號上訴人 黃志宏 選任辯護人 吳淑靜 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年七月十三日第二審判決（一○○年度上訴字第一五一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二八八二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃志宏上訴意旨略稱：①證人 張清華 於偵訊時，檢察官對其施以誘導、欺騙稱：「黃志宏於警詢承認賣毒品給你」、或利誘稱：「我沒給你驗尿」等不正方法，致其失去自由意志，所為陳述自無證據能力；另證人 廖正森 於警詢時，警方謊稱：「黃志宏警詢筆錄說你在賣藥」等語，為不正方法取供，嗣於偵訊時，仍受上開情形影響，所為陳述均非自由意志，而無證據能力；又證人 林福建 警詢之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，亦無證據能力，原判決均予採用，有適用法則不當及理由不備之違法。②原判決附表一㈠１、２部分，張清華於第一審證述：「我是與被告（即上訴人）合資購買」；附表一編號㈠３部分，上訴人係以新台幣（下同）五百元向他人購入海洛因，以四百元轉讓給張清華，均無營利意圖，原判決未說明不採信之理由，有理由不備之違法。③民國九十九年五月十日九時二十七分通訊監察譯文僅記載：「我這裡車子用一用，輪胎怪怪的。我車子怪怪的」等語，足以證明上訴人所辯：「當日與廖正森並無會面販賣海洛因」之情形，與買賣毒品無關，原判決未說明不採上揭通訊監察譯文內容之理由，亦屬理由欠備。④原判決附表一編號㈠２部分，通訊監察譯文所載時間為九十九年八月二十日十六時二十四分三十秒，蒐證照片時間亦為九十九年八月二十日十六時二十四分，則張清華豈能在同一時間內，既打電話予上訴人，又與上訴人同在一起遭警方拍照？上開兩種證據，不無齟齬，有違常情。原判決予以採用，有違證據法則等語。
惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人部分自白、證人張清華、林福建、廖正森等之部分證述，及通訊監察譯文、上開證人施用毒品之前科資料等證據資料調查之結果，綜合研判，資以認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因予張清華、林福建、廖正森等人之犯罪事實，並對上訴人所辯、證人張清華、林福建、廖正森事後翻異前詞，如何不可採信，已詳予指駁說明。因而撤銷第一審關於附表一編號㈠３部分不當之科刑判決，改判仍論處其販賣第一級毒品一罪罪刑，並維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品六罪罪刑部分之判決，駁回其此等部分在第二審此部分之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。證人林福建、廖正森於警詢之陳述，依筆錄記載，均係採取一問一答方式，並經其等閱覽後簽名、捺印，表示無訛，確認係自由意識下所為之陳述。其製作之背景、原因、過程等，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘導。參以證人林福建於審理時稱：與被告並無任何恩怨、糾紛，在審判中看到被告，回答有無向被告買海洛因，心理上會怕得罪被告，有壓力等語（見第一審訴字卷第六五、六八頁）；證人廖正森於審理時稱：與被告並無任何恩怨，因被告在庭，所以伊回答較有顧慮，不好意思講，警詢說的較實在等語（見同上卷第
一二五、一二六頁）。原判決以其等於警詢中之陳述，與審理時之陳述不符，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明上訴人犯罪事實之存否所必要，原判決以其等於警詢時之陳述，具有證據能力。所為證據之取捨，核無不合。（三）被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。原判決依勘驗證人張清華九十九年十一月二十三日之偵訊錄影錄音內容之勘驗筆錄記載：「檢察官於訊問證人張清華過程中，曾對張清華稱：『黃志宏賣給你的部分，你要說老實話，這個黃志宏自己都有講了，等一下翻筆錄給你看，黃志宏自己承認說有賣給你』等語。而後二次拿被告之筆錄給證人張清華看，而證人張清華確實也有花時間觀看閱覽被告之筆錄」等情（見原審卷第一二七至一三一頁），則檢察官訊問證人張清華時，拿上訴人筆錄給予閱覽，希望其真實陳述，乃檢察官偵訊技巧之職權行使，難謂係以詐欺、誘導之不正方法取證，且張清華以證人之身分依法具結陳述，原判決認其陳述具有證據能力。所為採證認事職權之行使，亦無不合。（四）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱幫忙張清華調毒品，無營利意圖，另證人張清華一度迴護稱：「二人合資購買」云云，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。上訴人售賣第一級毒品海洛因予張清華，既屬有償，無論其毒品從何而來，其以四百或五百元價格售賣，有從中賺取差價或量差牟利之意圖灼明，原判決認其主觀上有營利之意圖，不違經驗法則與論理法則，不容任意指摘。（五）九十九年五月十日九時二十七分通訊監察譯文所載：「Ａ：我這裡車子用一用，輪胎怪怪的。Ａ：……我車子怪怪的」等語，固無從證明當日上訴人與廖正森會面交易毒品等情，但除去該部分證據，原審綜合其他證據調查結果，仍應為同一事實之認定，原判決雖未敘明上訴人該部分辯解不予採信之理由，究於判決之結果顯無影響，仍不得據為合法之第三審上訴理由。（六）依原判決附表一編號㈠２部分通訊監察譯文所載上訴人與張清華電話聯絡購毒之時間為九十九年八月二十日十六時二十四分三十秒，但警方蒐證照片所顯示上訴人與張清華會面交易毒品之時間卻為同日十六時二十四分，相差三十秒，應係警方蒐證儀器所設定之時間稍有差池所致，原判決認定事實與所採之證據，復無矛盾之處，仍不得指為違法。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月二十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官許錦印法官陳春秋法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月二十九日
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