裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第276號刑事判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第276號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3206號中華民國95年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第4311號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因傷害案件，經原審法院以九十三年度易字第一六三四號判決處以有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，入監服刑後，於民國九十四年八月九日縮刑期滿執行完畢。其又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以九十二年度毒聲字第四八三○號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由該院以九十三年度毒聲字第一五三○號裁定令入戒治處所強制戒治，於九十四年七月二十三日戒治期滿執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十四年度戒毒偵字第一四四號處分書為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，於前次強制戒治執行完畢釋放後五年內，復另起施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年八月八或九日間，在臺中市○區○○街○○號四樓之二三其居住處內，以針筒注射之方式，施用海洛因一次。嗣於同年月十日十六時至十六時五分間，在台中市警察局第一分局，經徵得其同意採尿送驗呈嗎啡陽性反應，而查知上情。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，據其前於原審審理時所為供述，其對於上開時、地施用海洛因之犯行坦承不諱；而其尿液經送檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有臺中市警察局第一分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司九十五年八月二十九日濫用藥物尿液檢驗報告、採集尿液鑑定同意書各一紙附卷足佐，足見被告自白與事實相符，堪予憑採。次查，被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以九十二年度毒聲字第四八三○號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由該院以九十三年度毒聲字第一五三○號裁定令入戒治處所強制戒治，於九十四年七月二十三日戒治期滿執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十四年度戒毒偵字第一四四號處分書為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按。被告於經強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯本案施用毒品之犯行，依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，自應依法追訴。本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法施用。是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查，被告曾因傷害案件，經原審法院以九十三年度易字第一六三四號判決處以有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，入監服刑後，於九十四年八月九日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項加重其刑。原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項之規定，並審酌被告一再施用毒品，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本案毒品危害防制條例第十條第一項之罪，戕害自身健康，暨其素行、智識、犯罪之目的、動機、手段及犯後於原審坦承犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑七月。核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨雖以：被告於九十五年十一月二十二日十時許，在台中市○區○○街○○號四樓之二三居所，施用海洛因一次，為警於同日十四時二十五分許，在台中市○區○○○路四段五十三號二樓樓梯口查獲，扣得海洛因三包，此部分與原判決所認定之事實，具有集合犯之關係，屬於包括一罪，為法律上同一案件，原審未及審酌，就此部分漏未裁判，自嫌未洽，請撤銷原判決，另為適法之判決云云。然檢察官之上訴為無理由（理由同後述無從併案審理部分），應予駁回。
三、台灣台中地方法院檢察署95年度毒偵字第5786號案件併案意旨略以：被告基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年十一月二十二日十時許，在台中市○區○○街○○號四樓之二三居所，施用海洛因一次，為警於同日十四時二十五分許，在台中市○區○○○路四段五十三號二樓樓梯口查獲，扣得海洛因三包，經警採尿送驗呈嗎啡陽性反應。查被告所涉前開犯行與本案檢察官起訴之犯行間，具有集合犯之關係，屬於包括一罪，為法律上之同一案件，應為起訴效力所及，而移請本院併案審理。按刑法第56條連續犯之規定業經總統於94年2月2日以總統華總一義字第09400014901號令刪除該條文，並自95年7月1日施行。而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合，則以接續犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「接續犯」或「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。檢察官認上開移送本院併案審理部分，與被告經起訴而為有罪判決之施用第一級毒品部分，係屬集合犯之包括一罪，此項法律上見解，尚有可議之處。況被告於本案九十五年八月八或九日間施用海洛因一次後，遲至同年十一月二十二日始再度施用海洛因，其間已歷三個多月，則被告施用海洛因是否已成癮或習慣，亦有疑義。檢察官移送本院併案審理部分，依前揭說明，尚難認與上開經起訴並經論罪科刑部分具有集合犯之一罪關係，本院自無從併予審判，應將此部分退回由檢察官另行處理。
四、被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年3月15日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國96年3月15日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。