裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第528號刑事判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第528號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案在臺灣臺中監獄執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3595號中華民國95年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第3485、3589號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑壹年。
扣案之分裝袋壹個、注射針筒壹支、分裝杓子壹支均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定送強制戒治，於民國92年6月1日強制戒治期滿執行完畢，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第233號不起訴處分確定。嗣又因施用毒品案件，經同署檢察官以93年度毒偵字第2321號提起公訴，而經同法院以93年度訴字第1805號判處有期徒刑8月確定。復再因施用毒品案件，經同法院以94年度訴字第326號判處有期徒刑10月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑1年，該案嗣與其另犯之竊盜案件有期徒刑3月，再經檢察官聲請同法院裁定應執行刑為有期徒刑1年2月，接續前揭有期徒刑8月之執行，甲○○於95年1月12日縮短刑期假釋出監，並於假釋期間內付保護管束，然甲○○於假釋期間內，再犯施用毒品案件，除前揭假釋經撤銷外（殘刑為有期徒刑7月又17日），另經同署檢察官以95年度毒偵字第1648號提起公訴，經同法院於95年6月23日（既判力最終點）以95年度訴字第1512號判處有期徒刑10月、8月，並定其應執行刑為有期徒刑1年4月，於95年7月24日確定，經送監接續前述殘刑執行，指揮書執行完畢日期為97年8月7日。
二、甲○○於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，仍不知戒除劣行，明知不得持有、施用第一級毒品海洛因，仍基於施用海洛因之犯意，於95年7月11日某時，在其位於臺中縣○○鄉○○路110之1號住處內，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內，再以水稀釋混合後，施打於身體血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次；又於同年8月1日17時許，在其位於臺中縣○○鄉○○路110之1號住處內，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內，再以水稀釋混合後，施打於身體血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年7月11日晚間9時20分許，在臺中縣太平市○○路與溪州路口處，因形跡可疑，遇警攔檢時，為警發覺其右手有針孔注射痕跡，而疑其有施用毒品之情事，乃經其同意採集其尿液送驗呈嗎啡陽性反應而查獲；又於95年8月2日晚間10時許，為警持同法院所核發之搜索票，在其前開住處內查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因用之分裝袋1個、注射針筒及分裝杓子各1支。
三、案經臺中市警察局、同局第三分局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○於原審及本院審理時坦承上揭事實不諱，並有其所有供施用第一級毒品海洛因用之分裝袋1只、注射針筒及分裝杓子各1支扣案可稽，且被告為警查獲所採集尿液，經送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司95年7月19日編號第00000000號及95年8月17日編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可證，堪認被告之自白與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院裁定送強制戒治，於92年6月1日強制戒治期滿獲釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷足憑，其於強制戒治執行完畢獲釋5年內，再犯毒品危害防制條例第10條之罪，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告在不同之時間先後2次施用第一級毒品海洛因，犯意各別，應予分論併罰。至檢察官認有施用毒品之習慣者，其施用行為具有反覆實施之性質，為集合犯，被告接連數次施用第一級毒品之犯行，係實質上一罪云云，尚有未洽，附此敘明。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟有下列違誤之處：㈠按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇（依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照），足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。原審遽認被告施用第一級毒品犯行，為集合犯，於法難認無違。
㈢按第一級毒品海洛因固具有成癮性，服用後會產生依賴性、
耐藥性，並引起亢進性反應、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，惟反覆施用毒品者，縱具有繼續施用之傾向，亦不必然成癮，本件依所有事證，查無被告確有成癮之情事，原審遽依刑法第88條第1項規定，諭知被告應於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒，洵有未洽。
四、檢察官上訴意旨，認刑法第88條第1項規定修正理由明示「依中央法規標準法第16條之規定：法規對其他法規所規定之同一事項而為特別規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。本條第1項、第2項與現行毒品危害防制條例，分屬不同法規，而有規定同一事項之情形，因毒品危害防制條例係特別法規，自應優先適用」，足見施用毒品成癮者，並無適用刑法第88條規定之餘地等語，固非無見，惟按刑法第88條第1項規定「施用毒品成癮者，於刑之執行前令入相當處所施以禁戒」之禁戒處分，係為使有身癮、心癮之施用毒品者，能治療或治癒其毒癮之必要，而對於行為人符合「施用毒品成癮」之要件者，賦與裁判者於判決時併予宣告之保安處分。至民國92年7月9日新修正之毒品危害防制條例所定「觀察、勒戒、強制戒治」程序，係屬對施用毒品者在未經檢察官起訴進入刑事訴訟程序前之先行處遇程序；與刑法第88條係對於業經起訴進入刑事訴訟程序之施用毒品者，於符合「施用成癮」之要件下，宣告禁戒處分，使其得以再接受治療，庶達戒絕毒癮終極療癒之立法本旨，二者就適用之階段或對施用毒品者療癒之設計功能咸屬有別，尚非屬中央法規標準法第16條條所定「法規對其他法規所規定之『同一事項』而為特別規定」之情形，則施用毒品之行為人於『5年內再犯』，經檢察官依同條例第23條第2項規定起訴者，於符合「施用成癮」之要件時，即非無刑法第88條規定適用之餘地（參照最高法院96年1月12日96年度臺非字第11號判決意旨），本件檢察官上訴亦無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行非佳，且前因施用毒品之犯行，經觀察、勒戒執行完畢釋放，竟未戒絕而再犯本案施用第一級毒品犯行，無視國家對於國民健康維護所投注之資源，仍恣意戕害自身健康，又被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。扣案之被告所有供其施用第一級毒品海洛因用之分裝袋1個、注射針筒及分裝杓子各1支，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。
五、公訴意旨另以被告除上開起訴成罪之施用第一級毒品犯行外，尚於95年6月23日後某日起至95年8月1日某時止，在其上開處所，施用海洛因多次，因認被告此部分行為，亦涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。經查被告於偵查時固供稱：伊於8月1日在110之1號客廳施用海洛因，就只施用那1次等語（見95年度毒偵字第3485號卷宗第6頁），於警詢中供稱「我曾於4至6月間施用過數次」等語（見95年7月11日警詢筆錄），惟核被告就前揭多次施用海洛因之供述，除惟一自白外，並無其他證據足以佐認與事實相符，與刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項所定證據法則有違，尚難逕以被告之自白，認定被告確有此部分施用海洛因之行為，復查無其他積極之證據足認被告有何此部分施用海洛因犯行，因檢察官認此部分與前開被告經判決有罪之施用海洛因1次之犯行間，具有包括一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年3月15日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國96年3月16日