裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第918號刑事判決
裁判日期：民國110年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第918號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張思榆指定辯護人馬惠怡律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3947號），本院判決如下：
主文張思榆販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張思榆明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，而於民國108年12月31日凌晨0時57許前某時，使用LINE通訊軟體暱稱「 洪韶妤 」與暱稱「 賴宜婷 」之 簡苡哲 聯絡甲基安非他命交易事宜後，張思榆即指示某真實姓名年籍均不詳之男子（無證據證明為共犯、未成年人），於同日凌晨3時19分許，前往簡苡哲位在臺中市○○區○○巷00號之住處內，將價值至少新臺幣（下同）2萬7000元之甲基安非他命1包交予簡苡哲。簡苡哲再於同日14時56分許，先將1萬元匯入張思榆在中國信託銀行所申設帳號000-000000000000號帳戶內。
二、嗣因員警於109年1月1日15時25分許，持本院所核發之搜索票至簡苡哲上揭住處內實施搜索，並扣得甲基安非他命11包（驗餘數量9.6131公克）等物後（簡苡哲涉嫌違反毒品危害防制條例部分，由另案審理），循線查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，檢察官、被告張思榆及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於警詢及偵訊時所為陳述之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見或同意有證據能力，得做為本案證據使用（見本院卷第49頁），且於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依法自均有證據能力。
二、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告張思榆於本院準備程序及審理時均
坦承不諱（本院卷第63至73頁、第99至106頁），核與證人簡苡哲於警詢、偵訊之證述情節相符（偵卷第51至59、67至
73、81至83、91至93、220至223、225至226、255至257頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶基本資料及交易明細、本院108年度聲搜字第2187號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院109年2月20日草療鑑字第1090200052號鑑驗書、LINE對話紀錄翻拍照片12張、交易明細翻拍照片1張、監視器錄影畫面翻拍照片16張、簡苡哲扣案毒品照片15張在卷可參（偵字第61至65、95至99、109至111、113至117、121、125至139、141至16
9、187至196、205至206頁），足認被告自白與事實相符，而堪以採信。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。被告於本院審理時自陳：我販賣毒品賺取量差，從中抽取可以自己施用等語（本院卷第104頁），堪認被告販售毒品，而有從中賺取施用甲基安非他命以牟利之意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告之犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠被告行為後毒品危害防制條例第4條於109年1月15日修正公
布，並自公布後六個月施行，其中第4條第2項從原定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，則修正後規定之法定刑較修正前為高，是應適用較有利被告之修正前規定。㈡按明知為甲基安非他命而販賣予他人者，其販賣行為同時該
當於毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，屬法條競合，依重法優於輕法法理，擇一重處斷。而藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例第4條第2項則定有販賣第二級毒品罪，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、現行毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」；故就販賣第二級毒品部分，修正前及現行之毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，均較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依「重法優於輕法」之法理，本件應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。
㈢是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項修正前規定「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，經修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條項規定減輕其刑，修正後之減刑規定較嚴格，則應適用較有利被告之修正前規定，然本件被告偵查中未自白，自無上開減刑規定適用，併予敘明。㈤至被告之辯護人雖為被告主張：被告起訴後已坦承犯行，犯
後態度不錯，被告係因偵查中無律師協助，不諳法律，故未能及時於警、偵程序中坦承犯行，希望考量被告犯罪情節、犯後態度，依刑法第59條規定減輕云云（本院卷第105頁）。惟按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，擔負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意旨可資參照）。查被告雖於本院準備程序、審理時坦承犯罪，然其為本件犯行時為成年人，且具謀生能力，其所販賣之毒品具有成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知，被告就毒品對於人體身心健康之危害當所知悉，惟其仍不顧施用者可能面臨之困境，販賣毒品予他人，且其販賣毒品之數量非少、金額高達2萬7千元，又其前因施用毒品、販賣甲基安非他命而有經法院論罪科刑之記錄，素行不良，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是依本件被告犯罪之情狀，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。綜合上開情事，依一般社會通念，實難認有何情輕法重的情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
㈥爰審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，
又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖自己利益，販售第二級毒品甲基安非他命，其行為對社會具有相當之危害性；兼衡被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對象為1人、次數為1次等犯罪情節；另考量其前有違反毒品危害防制條例之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第15至23頁）、其終能坦認犯罪之犯後態度、動機、目的、及國中肄業之智識程度、之前從事服務業、離婚、負擔扶養子女等家庭生活、經濟狀況等一切情狀（詳見本院卷第105頁），量處如主文所示之刑。
三、沒收部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告販售本件第二級毒品之價格為2萬7千元，惟被告實際僅取得1萬元等情，業據證人簡苡哲於偵訊時證述明確，且有被告與證人簡苡哲之LINE對話紀錄翻拍照片12張在卷可佐（偵卷第113至117、255至257頁），應堪認定，此1萬元為被告犯罪所得，既未扣案，依前諸規定應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。
中華民國110年7月30日
刑事第二庭審判長法官吳幸芬
法官曹錫泓法官蔡汎沂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃筠婷中華民國110年7月30日附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。