裁判字號：臺灣臺北地方法院105年審易字第2563號刑事判決
裁判日期：民國106年06月13日
裁判案由：詐欺
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度審易字第2563號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林煒鈞上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝字第1103號），本院判決如下：
主文林煒鈞成年人與少年共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得蘋果iPHONE4行動電話壹具沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林煒鈞邀友人 陸毅 與少年謝○欣（民國00年0月生，真實姓名詳卷，已由臺灣士林地方法院少年法庭另案審結）於102年6月11日凌晨至臺北市○○區○○路○○○號之好樂迪KTV松隆店225號包廂唱歌，林煒鈞與少年謝○欣竟共同意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財之犯意聯絡，於同日凌晨
3時餘分許，在上開包廂內，向陸毅謊稱其等行動電話均沒電，謝○欣需借用行動電話撥打電話給父親云云，使陸毅信以為真，而將所有之蘋果廠牌iPHONE4型號之行動電話乙具（序號為000000000000000號，價值新臺幣《下同》10,000元）交付謝○欣使用，謝○欣取得後，藉詞包廂吵雜，要到包廂外面打電話為由，將陸毅之行動電話持離，並至該店附近廣場等待林煒鈞，林煒鈞則負責留在包廂內佯替陸毅尋找謝○欣下落，並謊稱：因謝○欣遭父親帶走，會替陸毅將行動電話取回云云，於留下己身使用之兩門行動電話門號供陸毅日後聯繫後，逕行離去。俟林煒鈞與謝○欣會合後，即同至臺北市萬華區不詳攤販處，變賣上開行動電話得款7,000元充作日常生活花用完畢。嗣因陸毅察覺有異，並嘗試撥打林煒鈞所留前開門號均為空號，且林煒鈞或謝○欣均未將前開行動電話交還，始悉受騙。
二、案經陸毅訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，且警詢陳述具有較可信之特別狀況二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。
」。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1373號判決意旨參照）。
二、經查：
（一）本案證人即告訴人陸毅、證人即少年謝○欣於審理時均已到庭具結作證，其證述內容與警詢中之陳述內容大致相符，是證人陸毅、謝○欣於警詢之證述，並非證明事實存否所必要，與刑事訴訟法第159條之2所規定的例外情形亦不相符，是上開證人等於警詢之證述，應無證據能力。
（二）而證人陸毅、謝○欣分別於102年12月13日、105年8月17日在偵訊時所作之供述，均經具結，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，則證人陸毅、謝○欣證言之可信性極高，並無顯有不可信之情況，揆之刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，該等證人於檢察官偵查中之供詞，顯有證據能力而得為證據，且本院為保障被告之詰問權，亦已傳訊上開證人2人到庭作證，是該證據顯已經本院合法調查。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：訊據被告林煒鈞固坦承有於上開時、地與少年謝○欣、告訴人陸毅在好樂迪KTV松隆店包廂唱歌，少年並有向告訴人借用行動電話後持用離去而未歸還等情不諱，惟矢口否認有何與少年共同詐欺犯行，辯稱：是少年向告訴人借用手機未還，我當下不知道少年要向告訴人借手機，之後我也沒有拿手機去變賣，也不知道誰拿去變賣，我跟少年不是男女朋友，我做男傳播，她常點我的台，後來我因為做男公關被他人包養南下高雄三個月，大概在102年7月底或8月離開她，我想她是為了跟我在一起，引我出來，故意犯很多行動電話竊盜案件都說是我教唆的，在其他案件已經證實我是無罪的云云。經查：
（一）被告林煒鈞邀友人即告訴人陸毅與少年謝○欣（86年7月生，真實姓名年籍詳卷）於102年6月11日凌晨前往臺北市○○區○○路○○○號之好樂迪KTV松隆店225號包廂唱歌，被告與少年於同日凌晨3時餘分許，在上開包廂內，共同向告訴人謊稱行動電話均沒電，少年需要借用告訴人之行動電話撥打電話給父親云云，使告訴人信以為真而將所有之蘋果廠牌iPHONE4行動電話乙具（序號為000000000000000號，價值10,000元）交付少年使用，少年旋藉詞包廂內太吵為由，要到外面打電話後離去，被告則負責留在包廂內佯替告訴人尋找少年下落，謊稱：因少年遭父親帶走，會替告訴人將行動電話取回云云，並留下己身使用之兩門行動電話門號，供告訴人日後聯繫之用，即逕行離去，旋與少年會合，共同至臺北市萬華區不詳攤販處，變賣上開行動電話得款7,000元花用完畢，嗣因告訴人察覺被告所留之門號均為空號，亦未將行動電話交還，始悉受騙之事實，業據被告坦承確有於上開時、地與少年及告訴人約見面唱歌，且少年有向告訴人借用行動電話離去，被告當場有替告訴人外出尋找少年未果，而留下兩門行動電話供告訴人日後連繫，但未替告訴人找回行動電話等情不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵緝字第1103號卷〈下稱105偵緝1103卷〉第21至22頁背面，本院105年度審易字第2563號卷〈下稱本院卷〉第147頁），並經證人即告訴人陸毅於偵訊及本院審理時證述其行動電話遭被告及少年共同以其等行動電話沒電，但少年需要撥打給少年父親為由借走未還，被告有答應替告訴人找回行動電話，但所留下供聯絡的兩門行動電話門號竟是空號等語（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度少連偵字第145號卷〈下稱102少連偵145卷〉第51頁至背面，本院卷第157頁背面至第161頁），證人謝○欣於偵訊及本院審理時均證述係與被告共同詐得告訴人之行動電話後，共同拿到臺北市萬華區不詳攤商販售得款7,000元花用等語明確（見
105偵緝1103卷第41至42頁，本院卷第147頁背面至第
151頁背面），此部分事實應堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，惟：
1.被告於偵查中經檢察官通緝到案偵訊時，先否認有認識告訴人，復辯以不知案發當天告訴人是否在場，因告訴人乃少年的朋友，是少年自己向朋友借手機云云（見105偵緝1103卷第21頁背面至第22頁）。再於本院準備程序中聽聞告訴人已先指訴係與被告為同間美髮店工作同事等語（見本院卷第100頁背面），繼之於本院審理中見少年亦為相同之證述（見本院卷第147頁背面），始改口並推稱少年經常到其上班之美髮店，應該認識告訴人等語（見本院卷第148頁背面）。衡情，以被告與告訴人間之同事關係，應較僅第一次與告訴人唱歌之少年為熟識，卻於偵查之初刻意隱瞞，反而推稱告訴人與少年應屬熟識云云，已與常情不合。又被告於偵、審中再三強調少年僅為其擔任男傳播身分之客人，並非女朋友，少年之行為與其無涉，係少年為求與其在一起遭拒，始不斷糾纏並栽贓其云云（見
105偵緝1103卷第21頁背面至第22頁，本院卷第46頁背面、第99頁），顯然亟欲撇清與少年之關係以及其涉入少年犯罪之過程。然依被告偵訊之初即供稱102年間與少年同住過等語（見105偵緝1103卷第22頁）；少年亦於審理中證稱有聽到被告以少年為其女友之名義向告訴人借用手機等語（見本院卷第149頁）；另外，證人即告訴人也在本院審理中證稱被告曾於少年造訪其與告訴人之工作場所時，向告訴人介紹少年為其女朋友等語（見本院卷第157頁背面）。綜上，被告既然與告訴人同住過，復於少年及他人面前表示兩人係男女朋友關係，卻如前述在偵查之初刻意撇清，亦與常理不合。從而，被告以前開言詞置辯，誠有疑義。
2.徵諸證人即告訴人陸毅於偵訊及審理中均證稱：我與被告是同間美髮店工作的同事，不認識少年，但看過少年來工作場所找過被告乙次，介紹是她女朋友，案發當天被告訂包廂邀我去唱歌，唱到凌晨3點多被告先跟我說少年要打電話給爸爸，但被告和少年的手機都沒電，想跟我借，我因為還在使用，所以沒有馬上借，之後少年也跑來跟我說要打電話給她爸爸來接她回去，所以我就借她，但因為包廂很吵，少年就出去打電話，十幾分鐘都沒看到回來，我就跑上一樓KTV大廳跟門口察看，都沒看到，回去包廂跟被告說，被告表示少年可能被她爸爸載走，他出去找找看，十幾分鐘後回來說有看到少年爸爸，並與少年爸爸起衝突，少年爸爸在被告面前把少年帶走，我當下覺得奇怪問我手機下落，被告說會想辦法幫忙拿回來，並寫下他自己的兩個電話號碼給我，說如果有什麼問題就打給他，等我結帳離開包廂後過一小時覺得兩個號碼怪怪的，用公共電話撥打後發現都是空號，被告也已從美髮店離職，完全消失，我無法連絡到被告及少年，才知道受騙等語（見102少連偵145卷第51頁至背面，本院卷第157至161頁背面）。證人即少年謝○欣於偵訊及本院審理時證稱：我不認識告訴人，告訴人與被告是同間美髮分店的同事，當天被告邀告訴人及我一起唱歌，並叫我向告訴人借手機，借到後要假裝講電話走出包廂，到外面空地等他，我有聽到被告開口向告訴人稱手機沒電，要借手機給女友使用，後來等我借到手機後，就藉口包廂很吵離開，到店外的空地等被告，半小時後被告來會合，帶我坐計程車去萬華，並拿她女性朋友的證件給我到騎樓下攤位去賣告訴人的手機，賣多少錢忘記了，但賣得的錢及該女性友人證件我都交給被告等語（見105偵緝1103卷第41至42頁，本院卷第147至151頁背面）。審酌該2位證人證述內容合理、明確，於本院審理時，經具結擔保其等陳述之真實性，且經檢察官與被告交互詰問之直接審理結果，其等證言之主要情節於偵訊及審理中前後大致一致，且互核相符，而觀其等作證之整體過程，亦足使本院確信其等證詞為真正，是證人陸毅及謝○欣之證詞具有相當高之可信性，足認其等證述被告有以少年需要打電話給父親為由向告訴人借用手機乙節，應堪採信。況被告於本院審理中反詰問證人陸毅時稱：應該是少年先問告訴人可不可以借他手機打電話給她爸爸，之後告訴人才問我沒帶手機嗎，我是答稱手機快沒電了等語（見本院卷第160頁背面）。被告既辯稱未參與也不知悉少年向告訴人借用手機之過程，何以對上開過程如此瞭解？顯然係因被告確實有於案發當時即知悉少年向告訴人借用手機乙情，是被告猶執詞不知少年何時向告訴人借用手機云云（見本院卷第148頁背面），顯屬事後卸責之詞，不足採信。
3.至於少年雖曾於102年7月8日警詢之初供承本案僅由其一人所為云云（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度核退字第426號卷〈下稱102核退426卷〉第37頁背面至第38頁），然於102年9月23日警詢時即更正係與被告共犯等語，並表示係因被告於102年7月4日要少年回家時曾提過其有前科，不能犯罪，若供出被告，將對少年之家人不利，少年始因此同意一人扛責等語（見102少連偵145卷第12頁）。考量彼時少年未滿18歲，年紀甚輕，思慮未周，且對被告尚有眷戀，為迴護被告而隻身扛責要屬可能，惟之後已坦陳全情，並於偵訊及本院審理時前後供述一致，合理明確，無有矛盾，已如前述，從而，尚難以少年曾於警詢之初供稱本案為少年一人所犯云云，即為有利於被告之認定，尚應綜整其他各項證據以為判斷，附此敘明。
4.而就少年證述其未親口向告訴人借用手機，係被告開口借用者乙節，與告訴人證述之少年與被告二人均有開口向其借用手機部分，雖略有歧異。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。且按證人之證詞，屬供述證據之一種，其對於事物之觀察、知覺、體會，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。查關於被告以少年需撥打電話給父親為由，替少年向告訴人開口借用手機之主要情節，少年與告訴人前後供述係一致，雖就少年本人是否亦有開口向告訴人借用乙節所述不同，但此屬細節上之描述；況手機確由告訴人交付少年後為少年攜離未還無誤，少年並坦認在案，因此即便少年未親口向告訴人借用，仍無解少年確實涉有本案詐欺犯行之實，佐以前述種種，致證人2人於細節上之供述前後歧異，難謂係虛偽所致，證言之微疵，並不影響其等證詞之憑信性，尚難資為有利於被告之認定，亦與敘明。
5.另參被告於偵訊之初辯稱留給告訴人之0000000000門號係少年所持用者云云（見105偵緝1103卷第22頁）；迄本院準備程序時猶辯稱其提供給告訴人之行動電話門號確實是少年在使用，但後來去找少年時，她已經不在，電話已經變成空號云云（見本院卷第46頁背面、第100頁背面）；至後來始改口稱案發時留給告訴人之兩個門號分別為被告、少年持用，上開0970開頭之門號實則為被告使用等語（見本院卷第168、171頁）。在在顯示被告越想將己涉入本案之程度減輕，反突顯所作所為矛盾之處。蓋如被告所述因見少年拿走告訴人手機未還，而好心提供自己行動電話號碼給告訴人聯絡，當不至於留用無法通訊之門號致告訴人日後追討無門，而不得不於案發當日下午即前往派出報案，央求員警協助追查手機下落（參告訴人之102年6月11日14時27分許之警詢筆錄，見102少連偵145卷第21頁）。是被告再於本院審理之末辯稱其原本好心幫忙告訴人，是後來聯絡不上少年，並認為拿走告訴人手機者乃少年，其沒有責任一定要幫告訴人把手機追回來，是告訴人找不到手機就怪罪其云云（見本院卷第161、168頁），實乃迴避告訴人及時追贓究責之詞，委無足採。
6.被告再舉告訴人為能跟被告在一起而故意找被告麻煩，在不同案件都說成是被告教唆犯案云云（見105偵緝1103第22頁，本院卷第47頁背面），此不惟經少年於本院審理時否認在卷，並證稱：因被告對其傷害太深，包括身體及精神上的，希望能與被告隔離接受詰問，不想再看到被告等語（見本院卷第127頁背面）。被告亦於本院審理中自陳少年曾在基隆地方法院開庭時，向法官表示不想看到被告等語（見本院卷第99頁）。從而，難認少年有如被告所述會因為想跟被告在一起之緣故而特意設詞陷害被告之情形。況本案少年為警查獲之初，係擔下全部犯行，不願將被告牽扯涉入，係經少年法庭調查相關案件後，始娓娓道出本案全貌，業經本院調閱臺灣基隆地方法院102年度少調字第362號、本院103年度少調字第498號、第18號、臺灣士林地方法院102年度少調字第545號、同院103年度少調字第107號等案卷宗核閱無訛（相關影卷參合訂外放節本卷及電子卷掃描檔）。準此，果如被告所述少年為求與被告在一起，當繼續承擔所有罪行，且能多次藉由傳喚被告出庭之機與被告相見，而非如上開所呈現之避與被告見面唯恐不及。是被告再以此置辯，仍屬推諉卸責之詞，無足採信。至於被告復舉其所涉另案手機竊盜案件經臺灣基隆地方法院105年度易緝字第13號判決無罪，以及該案上訴後之臺灣高等法院105年度上易字第2172號判決上訴駁回之例，欲證明少年擅於說謊，品性未端，於本案所述難以採信云云。然觀諸該案判決並非否認少年之證詞，而係審酌案內僅憑少年之片面證述，未有其他補強證據以實其說，尚嫌舉證不足，而為無罪判決確定，有前開判決在卷可稽（見本院卷第57至59頁、第102至106頁）。且查該案犯罪情節與本案迥異，除被告並未為其他人指認在犯罪現場外，其餘證據之證據能力及證明力與本案均不相同，要難一概而論，被告以之比附，誠屬牽強。同理被告向本院聲請傳喚另案證人 王嫣如 ，欲證明少年有說謊之嫌（本院卷第74頁背面），惟被告亦自承證人王嫣如並非本案之當事人，案發時復不在場，係由被告轉述證人王嫣如知悉本案相關內容等語（參本院卷第100頁），是該證人既然無從證明本案案發過程，見聞亦屬傳述，難認與本案有何關連性而有傳喚之必要。至被告再聲請調閱其在美髮店工作離職資料，欲證明證人陸毅所述本案係發生在被告離職前一日等語不實，實際上應是發生在被告離職前半個月始為正確云云（見本院卷第161頁背面），亦與本案待證事實無涉，而無傳喚之必要。本案待證事實既然已臻明瞭，論述如前，本院認無再傳訊上開證人王嫣如及調閱被告在美髮店離職資料之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2規定均予駁回，一併敘明。
（三）綜上，被告確實與少年謝○欣共同向告訴人佯騙取得行動電話變賣之事實，已如前述，被告前揭所辯，應純屬事後卸責之詞，均無足取。本案事證明確，被告前揭與少年謝○欣共同詐欺之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年
0月00日生效施行，修正前之刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」係將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後之刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年
6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。
（二）次按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院99年度台上字第1128號、96年度台上字第3466號判決意旨可資參照）。查被告係00年00月00日生，少年謝○欣係00年0月生（真實姓名、年籍資料詳卷），有被告及少年之戶籍資料查詢結果各乙份在卷可參（見本院卷第10頁，102核退426卷第28頁）。故被告為本案行為時為20歲以上之成年人，共犯亦即少年謝○欣為本案行為時則係14歲以上未滿18歲之少年。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、103年6月18日修正前刑法第339條第1項之成年人與少年共同犯詐欺取財罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。被告與少年就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）被告前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第1427號判決判處有期徒刑3月、3月、6月、3月，應執行有期徒刑11月確定，於101年4月13日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可查，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
被告因有對少年犯罪及累犯之雙重加重事由，應依法遞加重之。
（四）量刑理由之說明：爰以被告之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以己力獲取財物，竟與未滿18歲之少年共同對告訴人施以詐術非法取得他人財物，法治觀念淡薄，所為實非可取，犯後始終否認犯行之態度，迄今仍未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失（告訴人表示僅求償變賣所得金額7,000元），以求取告訴人之諒解，並衡酌其犯罪之動機、目的、手段、素行、現職收入、家庭經濟生活狀況僅能勉強維持、受有中等教育之智識程度（見新北市政府警察局永和分局中正橋派出所調查筆錄「受詢問人」欄所載）、詐騙之財物價值多寡、告訴人所受損失之程度暨檢察官、告訴人與被告對於科刑範圍之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告所犯為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、103年6月18日修正前刑法第339條第1項之成年人與少年共同犯詐欺取財罪，依前所述，與兒童及少年共同實施犯罪之加重，屬刑法總則加重之性質，故被告經本院判處如主文所示之刑，依法得諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
三、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法部分條文復於104年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行，因修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。又修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項至第5項並分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另按被告犯罪所取得之物，乃產自犯罪所獲得之利益，而犯罪利得，僅取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法合法有效之判斷。是本案被告及少年共同詐得之蘋果廠牌iPHONE4型號之行動電話乙具，乃民法上因違反強行規定而屬無效之法律行為，不能產生合法之財產所有權移轉效果，故被告及少年並未取得上開竊得物品之所有權，但因被告及少年已取得上揭竊得物品之事實上支配權，該竊得物品乃產自犯罪而獲取之利益，仍屬得予沒收之犯罪利得。且參諸修正後刑法第38條之1第5項規定之立法精神乃為優先保障被害人因犯罪所生之求償權。即公法上因沒收原因而產生對被告之債權，不與人民因犯罪受損所生之私法上損害賠償請求權相爭，在此退讓。從而，被害人倘因犯罪導致財產權變動、受損之狀態已經回復，業達前開立法保護被害人之目的，則公法上就此部分再予沒收顯已欠缺實益而顯過苛，無再諭知沒收之必要，先予敘明。
（二）再按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，包括原物或其替代價值利益，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，是有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
（三）查被告及少年共同因犯本案所取得之蘋果廠牌iPHONE4型號行動電話乙具，業經少年販售與臺北市萬華區不詳攤商，就變賣所得之價款7,000元，亦經被告與少年互推為對方取得云云（參本院卷第46、99、152頁，105偵緝1103卷第41頁背面，本院卷第147頁），然少年復自陳該筆款項已用作兩人共同在外生活時之費用而花用完畢等語（見
105偵緝1103卷第42頁）。是審酌該行動電話或變賣所得並未扣案，亦無證據證明該行動電話現仍存在，惟可認定被告就此部分應係與少年共享犯罪所得之處分權，要無分別認定個人犯罪所得若干之必要，仍應就犯罪所得之原物宣告沒收，倘於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另倘因檢察官於本案確定後執行公法上之沒收而取得被告財產者，被害人即告訴人得就執行沒收或追徵之價額範圍內，依105年6月22日修正施行、同年0月
0日生效之刑事訴訟法第473條相關規定向檢察官聲請發還，一併敘明。
四、適用之法律：依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，104年12月30日修正後刑法第
2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法第28條、第47條第1項、第41條第1項，103年6月18日修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷提起公訴、檢察官邱曉華到庭執行職務中華民國106年6月13日
刑事第二十庭審判長法官黃玉婷
法官呂政燁法官王惟琪如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃勤涵中華民國106年6月16日附錄本案所犯法條全文：
中華民國修正前刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。