裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第307號刑事判決
裁判日期：民國104年07月21日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第307號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告侯岳明選任辯護人蔡明哲律師(法律扶助)上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第565號中華民國104年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第17282號、第20394號、第20646號、第20647號、第21353號、第21354號、第21355號、第25194號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與同案被告 黃偉豪 、丙○○（業經原審判決有罪確定）為朋友關係，因知悉黃偉豪、丙○○從事網路介紹性交易，乃將未滿16歲少女代號0000甲00000號（真實姓名、年籍詳卷，綽號「 小飛 」，下稱A女）推介予黃偉豪、丙○○。被告即與黃偉豪、丙○○基於意圖營利而媒介未滿18歲之人為性交易之犯意聯絡，由黃偉豪、丙○○在高雄市○○區○○○路○○號「瑞谷飯店」租屋居住，並充作媒介A女性交易之場所，丙○○負責接聽電話，黃偉豪負責計時，若A女與人性交易成功，A女取得性交易價格一半，另一半則歸黃偉豪、丙○○所有，被告再由黃偉豪、丙○○處分得數百元不等之佣金，而共同於：
㈠102年6月5日晚上8時至11時許，媒介A女與男客 張敏俊
至高雄市某「御宿汽車旅館」房間內為性交行為，性交易所得新臺幣（下同）2,000元，由A女分得1,000元，餘由被告及黃偉豪、丙○○取得。
㈡102年6月9日上午9時許，媒介A女與男客張敏俊至高雄
市某「御宿汽車旅館」房間內為性交行為，性交易所得2,000元，由A女分得1,000元，餘由被告及黃偉豪、丙○○取得。
㈢102年6月6日下午4時至5時許，媒介A女與男客 陳勝雄
至「瑞谷飯店」302號房為性交行為，性交易所得2,500元，A女分得1,250元，餘由被告及黃偉豪、丙○○取得。
㈣102年6月9日下午3時許，媒介A女與男客 黃耀琮 在「瑞
谷飯店」房間內為性交行為，性交易所得2,500元，A女分得1,250元，餘由被告及黃偉豪、丙○○取得。
㈤102年6月12日下午3時許，媒介A女與男客 陳禾欣 在「瑞
谷飯店」房間內為性交行為，性交易所得2,500元，A女分得1,250元，餘由被告及黃偉豪、丙○○取得。
㈥102年6月13日晚上9時許，媒介A女與男客 蔡秉鈞 在「瑞
谷飯店」房間內為性交行為，性交易所得2,500元，A女分得1,250元，餘由被告及黃偉豪、丙○○取得。
㈦102年6月18日晚上7時至8時許，媒介A女與男客 翁均楷
在「瑞谷飯店」房間內為猥褻行為，性交易所得2,500元，
A女分得1,250元，餘由被告及黃偉豪、丙○○取得。㈧102年6月20日晚上6時至7時許，媒介A女與男客 李俊雄
在「瑞谷飯店」房間內為性交行為，然因李俊雄查覺A女可能未滿18歲，遂僅與A女聊天而未為性交、猥褻之性交易行為而未遂，李俊雄隨即給付數百元之車馬費後離去。
㈨102年7月13日下午3時許，媒介A女與男客 柯宏偉 在「瑞
谷飯店」房間內為性交行為，性交易所得2,500元，A女分得1,250元，餘由被告及黃偉豪、丙○○取得。
㈩102年7月13日下午5時許，媒介A女與男客 李戎峴 在「瑞
谷飯店」房間內為性交行為，性交易所得2,500元，A女分得1,250元，餘由被告及黃偉豪、丙○○取得。
102年7月14日中午12時許，媒介A女與男客 陳忠和 在「瑞
谷飯店」房間內為性交行為，性交易所得2,500元先由A女取得，後隨即為警當場查獲。因認被告與黃偉豪、丙○○共同涉犯人口販運防制法第2條第1項第2款、同條第2項之人口販運罪，而違反兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利而容留、媒介使未滿18歲之人為性交易罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。另按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第
128號判例意旨參照）。
三、證據能力部分本判決理由所援用之證據資料，被告乙○○（下稱被告）、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第48甲49頁），本院並依被告聲請傳訊證人即被害人A女到庭進行交互詰問；本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。
四、公訴意旨認被告涉犯意圖營利而容留、媒介使未滿18歲之人為性交易罪嫌，係以同案被告黃偉豪、丙○○及證人A女於警詢、偵訊中之證述等為主要論據。訊據被告堅決否認有於
102年6月5日至7月14日間媒介A女與男客為性交易犯行，辯稱：「A女在黃偉豪、丙○○那邊從事性交易，並不是我介紹的，性交易的錢也沒有分給我；我只是向黃偉豪他們借錢而已」等語。
五、經查：㈠被告確有於102年5月間得知被害人A女由同案被告黃偉豪
、丙○○負責媒介男客性交易後，藉詞要求自A女性交易所得中抽佣情事，期間並至102年6月中旬止。
⑴被告於警詢自承：「我原本是自己於102年3月初在『尋夢
園網路』刊登援交訊息，A女經由我居中媒介援交性交易，至3月底，A女與我發生爭吵後離去。我於102年5月初發現黃偉豪、丙○○成為A女的經紀人，我問黃偉豪、丙○○『A女在賺，我可以抽嗎？』後來黃偉豪、丙○○同意我一個客人可以抽500元，一天最高抽3,000元，約一星期內收2至3次，共獲利2萬元」等語（見警三卷第7甲8頁），而證人黃偉豪、丙○○亦均於警詢證稱：「A女於102年5月初跟我們說不要讓乙○○帶，要我們當她的經紀人，乙○○約於同時間知道我們做A女經紀人，就跑到『瑞谷飯店』找我們並嗆聲要打黃偉豪，經商量後，我們從A女那裡抽得之性交易款項再給乙○○抽，至102年6月中旬，乙○○說他都沒有去報到，怕被警察查獲，所以就不要抽成」等語（見
102偵17282號卷《下稱偵一卷》第60甲61頁，102偵20394號卷《下稱偵二卷》第42甲43頁），核其等就被告於
102年5月間得知A女由其等負責媒介男客性交易後，被告即藉詞要求自A女性交易所得中抽成等情，所述相符，並就被告藉詞抽成之期間，一致供述為至102年6月中旬止。
⑵被告於103年10月9日原審準備程序另辯稱：「並非抽成，
是借款」云云，而同案被告黃偉豪亦於104年1月22日原審審判程序證稱：「乙○○到『瑞谷飯店』只是找我們聊天，並未聊到對分媒介A女性交易的錢，我在警局中所述只是玩笑話。有時候我會借乙○○錢吃飯」等語（見103訴565號卷《下稱原審二卷》第231甲232頁），而與其等於警詢所陳不同。
⑶本院審酌同案被告黃偉豪、丙○○於警詢時，未面對被告之
質問，較無人情壓力，亦無充裕時間考量斟酌彼此間之利害關係，而其2人警詢所陳，又恰與被告警詢之供述相符，如非其等親身經歷，當無可能證述與被告自白相符之理；且由被告於103年10月9日原審準備程序翻異前詞後，同案被告黃偉豪亦隨即於104年1月22日原審審理時應和被告所謂「借款」之語，益見同案被告黃偉豪於原審之證述，係配合被告辯解、迴護被告之詞。依上所述，應認被告及同案被告黃偉豪、丙○○於警詢互核相符之陳述，始符於事實而可信。⑷綜上所述，足認被告確有於102年5月間得知A女由同案黃
偉豪、丙○○負責媒介男客性交易後，藉詞要求自A女性交易所得中抽佣，期間並至102年6月中旬止；而公訴意旨所指黃偉豪、丙○○於102年6月18日、6月20日、年7月13日、7月14日媒介A女與男客為性交易所得抽佣部分（即公訴事實㈦至部分），則與被告無涉。
㈡被告固有向同案被告黃偉豪、丙○○藉詞要求自A女性交易
所得中抽佣情事，業如前述。惟按「共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。」本院審酌：
⑴依被告向同案被告黃偉豪、丙○○藉詞要求自A女性交易所得中抽佣之起因觀察：
同案被告黃偉豪於警詢陳稱：「A女於102年5月初跟我、丙○○說不要讓乙○○帶，要我們當她的經紀人，乙○○約於同時間知道我、丙○○做A女經紀人，就跑到『瑞谷飯店』找我們，並嗆聲要打我，經我與丙○○安撫，與乙○○好好商量後，決定我們從A女那裡抽得之性交易款項再給乙○○抽」等語（見偵一卷第60甲61頁），及同案被告丙○○於警詢陳稱：「乙○○發現A女跳過他來跟我們就十分生氣，並跑到『瑞谷飯店』找我及黃偉豪理論，並作勢要毆打黃偉豪，我向乙○○表示大家好好講，所以我們3人討論後，決定我們從A女那裡抽得之性交易款項再給乙○○抽」等語（見偵二卷第43頁）。綜合同案被告黃偉豪、丙○○上開互核相符之陳述，顯然被告係藉詞不滿A女擅自跳槽至同案被告黃偉豪、丙○○處，致其金錢利益受損，而以幾近暴力之手段，要求同案被告黃偉豪、丙○○同意自A女性交易所得中抽佣，而依被告上開要求抽佣之藉口（不滿A女擅自跳槽）、手段（嗆聲要打同案被告黃偉豪）觀之，被告應係要坐享日後A女與男客性交易之部分所得，該抽佣之性質，顯然類似於向同案被告黃偉豪、丙○○勒索。
⑵依被告是否參與102年6月5日至7月14日間媒介A女與男客為性交易之行為：
①證人即被害人A女於警詢、偵訊、本院均證稱：「102年3
月初至3月底，是由乙○○媒介性交易；乙○○不當我的經紀人後，於102年5、6月間開始由黃偉豪、丙○○負責媒介性交易，性交易所得，我是和黃偉豪、丙○○對分」（見警一卷第44甲45頁，偵一卷第39頁，本院卷第133頁），並未證述其自102年5月間起由同案被告黃偉豪、丙○○媒介男客性交易後，被告有參與媒介行為或為任何指示。
②同案被告黃偉豪、丙○○除上開證述被告有藉詞要求自A女
性交易所得中抽佣情事外，其等於警詢、偵訊甚至於原審，均未曾證述被告於其等媒介A女與男客性交易過程中，有給予任何助力或指示經營方式。
③證人即男客張敏俊、陳勝雄、黃耀琮、陳禾欣、蔡秉鈞、翁
均楷、李俊雄、柯宏偉、李戎峴、陳忠和於警詢或偵訊之證述，其等均未曾證稱在與A女為性交易過程中，曾有與被告接洽或接觸之情事（見警七卷第1甲5頁，偵一卷第26甲28頁，警五卷第1甲6頁，警四卷第1甲5頁，警六卷第1甲7頁，警八卷第1甲8頁，102偵20646號卷第24甲26頁，原審二卷第173甲176、179甲181頁，警一卷第33甲37頁）。
④綜上，本件固可認被告於102年5月間得知A女由同案被告
黃偉豪、丙○○負責媒介男客性交易後，藉詞要求自A女性交易所得中抽佣，期間並至102年6月中旬止之情事，惟並無證據可認，被告於此段期間有親自參與媒介A女與男客性交易之行為，或對同案被告黃偉豪、丙○○媒介A女與男客性交易過程中有給予任何助力或為指示。
㈢是綜上所述，依被告向同案被告黃偉豪、丙○○要求抽佣之
藉口（不滿A女擅自跳槽）、手段（嗆聲要打同案被告黃偉豪）觀之，僅是要坐享日後A女與男客性交易之部分所得，形同勒索，並非有意與同案被告黃偉豪、丙○○共同媒介A女與男客性交易；且依同案被告黃偉豪、丙○○、被害人A女及相關男客張敏俊等人之陳（證）述，亦無證據可認被告有親自參與媒介A女與男客為性交易之行為，或對同案被告黃偉豪、丙○○媒介A女與男客性交易過程中有給予任何助力或指示。是自難以被告藉事（勢）向同案被告黃偉豪、丙○○形同勒索之要求抽佣之舉，即認被告與同案被告黃偉豪、丙○○間，就本件媒介A女與男客性交易犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而應負共犯之責。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之意圖營利而容留、媒介使未滿18歲之人為性交易犯行，被告被訴本件犯罪，自屬不能證明。
六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當；惟本院綜合本件事證，認檢察官所提事證，尚不足證明被告有本件意圖營利而容留、媒介使未滿18歲之人為性交易罪嫌，業已論述、認定如前。綜上，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
七、至於被告有於102年3月間多次媒介A女與男客為性交易行為之事實，業據被告於警詢自白，及同案被告黃偉豪、丙○○、被害人A女於警詢、偵訊供（證）述在卷，被告所涉此部分意圖營利而容留、媒介使未滿18歲之人為性交易犯嫌，應由檢察官依法另行偵辦，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國104年7月21日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官黃建榮法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國104年7月21日
書記官林佳蓉