臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第947號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第947號刑事判決

裁判日期：民國104年01月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第947號上訴人即被告 許釋 文指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院103年度訴字第222號中華民國103年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第2578號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許釋文 販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月。扣案之0000-000000號SIM卡一張沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣一千元，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、許釋文明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣。仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於民國（下同）102年9月26日19時47分許， 蘇恆毅 向朋友 阮永銘 借用0000-000000號行動電話，撥打許釋文持用之0000000000號行動電話（通話內容如附表所示。0000000000號SIM卡為案外人 林王幼 申請，許釋文所有，裝置在許釋文資源回收而來的舊手機上，手機、SIM卡，均經警察於另原審102年度訴字第780號許釋文違反毒品危害防制條例案件扣押），雙方約定於通話約10多分鐘後，在雲林縣崙背鄉○○村○○0號許釋文住處，一手交錢，一手交貨，由許釋文以新台幣（下同）1,000元價格，販賣1小包甲基安非他命予蘇恆毅。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所被告以外之人之筆錄、書證，已經原審及本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而審酌該等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、前揭被告販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇恆毅事實，迭據被告於原審及本院審理供承不諱，且經蘇恆毅於偵查中證述明確，二人互有通訊，通話內容如附表所示，有通訊監察譯文可稽，復有通訊監察書在卷足憑，暨另案扣押上述手機及其內之0000-000000號SIM卡、該門號之申登人資料可以佐證，被告自白核與事實相符，事證明確。被告於原審坦承賺取約500元等詞（見一審卷第56頁），足見被告販賣第二級毒品，有營利。被告販賣第二級毒品犯行堪以認定。
二、按被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。查本件被告於原審及本院均坦承犯行；於偵查中檢察官則未就本件犯罪事實訊問被告；警察於102年11月5日警詢時僅詢問被告：「（《警方提示通訊監察譯文及音檔Ａ：許釋文；Ｂ：阮永銘【實際為蘇恆毅借用阮永銘手機】，102年9月26日19時47分28秒通話譯文內容詳見附表》上記通訊監察譯文，是你與何人之通話？通話內容意思為何？）聊天。」「（譯文中所說的『我要去你那裡一下』係指毒品交易嗎？此次交易毒品地點為何？）聊天。」「（譯文中所說的『財哥』係指何人？）我。」「（此次交易何種毒品？數量為何？價錢為何？是否一手交錢一手交毒品？或以其他方式交易毒品？）沒有。」「（你共與阮永銘交易毒品幾次？獲利多少？）沒有。」「（你有無販賣一級毒品海洛因、二級毒品安非他命、第三級Ｋ他命毒品獲利多少？）沒有。」（見警卷第22頁），係就被告販賣第二級毒品予阮永銘事實，詢問被告，而未就本件犯罪事實詢問被告。按「毒品危害防制條例第17條第2項規定：『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂『自白』，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與『自首』須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第一百條之二於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。」（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。是被告仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，自應適用該條項規定減輕其刑。
三、被告於上訴狀稱：其於另案102年度偵字第7194號案件中向檢察官供出共犯丁文田之犯罪事實云云。經本院向原審調取102年度偵字第7194號案卷，被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，有調閱之102年度偵字第7194號影印卷可參，且據臺灣雲林地方法院檢察署103年9月23日 雲檢培忠 103偵2578字第24253號函所附之偵查佐 李敏騏 職務報告，被告並未供出毒品來源（見一審卷第32至33頁），被告請求依該條項規定減輕其刑，自不足採。
四、被告上訴辯稱：被告有4個子女，只有1個兒子就業外，其餘3個女兒均在求學，經濟上的負擔不輕，而本案販賣毒品金額很少，犯罪情狀堪予憫恕，請求依刑法第59條規定，酌減其刑云云。惟刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度臺上字第744號判決意旨參照）。被告犯行仍係販賣毒品，對社會風氣及治安危害重大；且衡以被告有施用毒品等前科，已自受其害，仍罔顧國人身心健康及對社會治安之危害，販賣安非他命；又本件已依被告自白減輕其刑，詳如前述；被告犯罪情狀顯無可憫恕、情輕法重情形，自無法適用刑法第59條規定，再予酌減其刑。
五、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟被告符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕規定之適用；原判決未依該條項規定減輕其刑，洵有違誤。被告上訴意旨指摘及此為有理由，至上訴另請求適用毒品危害防制條例第17條第1項供出來源規定及刑法第59條酌減規定，則無足取。
但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告有詐欺前科，素行不良；販賣甲基安非他命僅1次，所得１千元；及自白犯罪，態度良好；暨有3個女兒就學中，家庭負擔不輕等情，量處有期徒刑伍年陸月。另案扣押之0000-000000號SIM卡1張，固係案外人林王幼申請（見一審卷第40頁申登人資料），被告供稱其朋友給他的（見一審卷第55頁），自屬被告所有，且為供本件犯罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收。其隨同該SIM卡經扣押之手機，是其資源回收而來（見一審卷第55頁），尚難以認定是經拋棄無主物，被告自無法依民法第802條無主物先占規定而取得所有權，乃不予宣告沒收該手機。販賣第二級毒品所得1,000元，並未扣案，亦依毒品危害防制條例第19條第1項，予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國104年1月7日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國104年1月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌───┬──────────────────────┐│與許釋│通話時間││文通話├──────────────────────┤│之對象│通話內容│├───┼──────────────────────┤│蘇恆毅│102年9月26日19時47分││├──────────────────────┤││Ａ：0000000000（許釋文）│││↑│││Ｂ：0000000000（蘇恆毅借用阮永銘手機）│││---------------------│││Ｂ：喂，財哥，你有空嗎，我要過去你那裡一下。│││Ｂ：好啦好好│└───┴──────────────────────┘