裁判字號：臺北高等行政法院98年訴字第2359號判決
裁判日期：民國99年02月03日
裁判案由：公職人員利益衝突迴避法
臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2359號99年1月20日辯論終結原告甲○○訴訟代理人 郭清寶 律師複代理人 鍾靚凌 律師被告監察院代表人乙○○（院長）訴訟代理人丁○○
丙○○上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，原告不服監察院中華民國98年9月28日（98）院台訴字第0983210108號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國（下同）91年3月1日起擔任高雄縣岡山鎮鎮長，為公職人員利益衝突迴避法（下稱迴避法）第2條所定之公職人員，明知其胞弟 吳森茂 為其二親等以內親屬（屬迴避法第3條第2款規定原告之關係人），如由其執行鎮長職務而僱用吳森茂為該鎮公所清潔隊臨時隊員，間接使吳森茂獲取迴避法第4條第3項所稱之非財產上利益，而有利益衝突，應依該法第6條、第10條規定自行迴避，停止執行鎮長之僱用職務，並由職務代理人執行之。然原告竟未自行迴避，於91年10月1日僱用其胞弟吳森茂為該鎮公所清潔隊臨時隊員，又於92年6月1日核定為正式清潔隊員，使吳森茂獲取於高雄縣岡山鎮公所清潔隊擔任臨時隊員、繼而擔任正式清潔隊員之非財產上利益。被告因認原告違反迴避法第10條第
1項第2款之規定，爰依同法第16條規定，以98年1月23日
（98）院台申利罰字第0981800520號函（下稱原處分）處以新臺幣（下同）120萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠行政罰的處罰以故意或過失為限，原告無故意之主觀犯意，
應不受行政罰處分。蓋原告對迴避法之認知僅止於公務人員之任用，並未涉及工友之僱用，因二者進用之法律依據有所不同，公務員係依公務人員任用法，工友則依事務管理規則「僱用辦法」。
㈡機關長官是否得僱用血親為工友，原無法律規範，60年11月
24日行政院秘書處台60人字第11376號函解略謂︰「對機關長官或主管長官可否僱用其配偶、血親、姻親為本機關內公有或技工尚無明文限制，惟如係機關長官或直接主管之配偶及血親，於執行工作上似有不便，以盡量避免為宜。」僅謂「盡量避免」，並未禁止。而迴避法於89年公布施行，法務部函釋92年9月22日法政決字0000000000號函釋略謂：「三、查政府機關、公立學校及公營事業機構中對技工、工友及臨時人員等非依公務人員任用法任用之聘用、約雇之人事措施，亦屬相類『任用、陞遷、調動』等人事權運用之範圍……其規範之範疇，自宜採廣義之解釋。是上開人員之聘僱仍應屬本法所稱『其他人事措施』之範疇。」是以，應認自92年9月22日起始有該法務部函釋之適用，而原告於僱用胞弟之行為既在92年9月22日以前，即不應援用該法務部函釋予以處罰。
㈢縱原告之行為確屬公職人員利益衝突迴避法的規範範疇，原
告亦有故意，原處分業已罹於行政罰法第27條的3年裁處時效而不得為之。
㈣綜上所述，本件公職人員利益衝突迴避事件，原告所為不在
公職人員利益衝突迴避法之規範範圍，原告亦無故意，應不受行政罰，況原處分早已罹於3年裁處時效，顯有違法等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分；訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠按公職人員知有利益衝突者，應自行迴避。民意代表以外之
公職人員知有迴避義務者，應停止執行職務，並由職務代理人執行之，違反者，處100萬元以上500萬元以下罰鍰，為迴避法第6條、第10條第1項第2款及第16條所明定。所稱公職人員，依迴避法第2條規定，係指依公職人員財產申報法第2條第1項所定人員。又所謂利益衝突，乃指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲有利益者；而所稱關係人，包括公職人員之二親等以內親屬；至於所稱利益，包括財產上利益及非財產上利益。非財產上利益，乃指有利公職人員或其關係人於政府機關、公立學校、公營事業機構之任用、陞遷、調動及其他人事措施，復為迴避法第5條、第3條第2款、第4條第1項及第3項分別規定。又依法務部92年9月22日法政字第0920039541號函釋：對技工、工友及臨時人員等非依公務人員任用法任用之聘用、約僱之人事措施，亦屬相類「任用、陞遷、調動」等人事權運用之範圍，應屬迴避法第4條第3項所稱「其他人事措施」之範疇，應適用該法。
㈡迴避法之立法意旨及迴避制度之設計目的，係為建立公職人
員利益衝突迴避之規範，避免公職人員因運用公權力而達成私益之目的，故規範公職人員知有利益衝突者，應依規定自行迴避。換言之，事務管理規則與勞動基準法之規範目的及意旨與公職人員利益衝突迴避法，迴不相同，而本案係處罰原告違反公職人員利益衝突迴避法，知有利益衝突未自行迴避之行為，與原告依「事務管理規則」及勞動基準法僱用清潔隊員之行為無涉，係屬二事，原告辯稱現行規定清潔隊員之僱用，適用事務管理規則「工友管理」及勞動基準法，是以僱用吳森茂，並未觸犯迴避法云云，容有誤解。
㈢按迴避法旨在端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之
規範，期能有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送；又公職人員利益衝突迴避法第6條所定「知」有利益衝突或迴避義務者，係指知悉「構成公職人員利益衝突迴避法處罰或迴避義務之基礎事實」而言，並非「公職人員利益衝突迴避法之處罰規定」本身。是本案原告只須知悉吳森茂係其胞弟，清潔隊臨時隊員、正式隊員之僱用為原告之職權所能決定，而仍決意僱用，未迴避其職務行使，即已具有違反迴避法規定之故意，此有法務部93年5月4日法政決字第0930006395號函釋及94年4月13日法政字第0930040451號函可參照。
㈣法務部92年9月22日法政決字第0920039451號函認為，舉凡
有利公職人員或其關係人之任用、陞遷、調動等相類之人事行政作為，均屬迴避法第4條第3項所稱「其他人事措施」之範疇，係為執行法律所為之解釋性行政規則，旨在闡明法規之原意，並不具創設效力，依司法院釋字第287號解釋，應自法規生效之日起有其適用。原告主張法務部92年9月22日法政決字第0920039451號函解釋迴避法之其他人事措施包括工友在內，即等同92年9月22日規範變更，而該僱用行為既在92年9月22日以前，僱用行為應為合法並有效云云，對法規適用及其解釋有所誤解。
㈤行政罰法於95年2月5日施行，依該法第45條規定，該法施
行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處者，其裁處權時效自該法施行日起算，即自95年2月5日起算3年，至98年2月4日止。原告在91年9月27日核批自同年10月1日僱用其胞弟吳森茂為該鎮公所清潔隊臨時隊員，嗣於92年
6月1日核定為正式清潔隊員，被告於98年1月23日依法裁處，依上述規定並未罹於裁處權時效而消滅等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
四、按「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：……二、公職人員之二親等以內親屬。……」「（第1項）本法所稱利益，包括財產上利益及非財產上利益。……（第3項）非財產上利益，指有利公職人員或其關係人於政府機關、公立學校、公營事業機構（以下簡稱機關）之任用、陞遷、調動及其他人事措施。」「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避。」「公職人員知有迴避義務者，應依下列規定辦理：……二、其他公職人員應停止執行該項職務，並由職務代理人執行之。」「違反第10條第1項規定者，處新臺幣1百萬元以上5百萬元以下罰鍰。」迴避法第2條、第3條第2項、第4條第1項、第3項、第5條、第6條、第10條第1項及第16條分別定有明文。次按「左列公職人員，應依本法申報財產：……八、依法選舉產生之鄉（鎮、市）級以上政府機關首長。……」行為時公職人員財產申報法第2條第1項第8款亦有明文。
五、原告於91年3月1日起擔任高雄縣岡山鎮鎮長，於91年10月
1日僱用其胞弟吳森茂為該鎮公所清潔隊臨時隊員，又於92年6月1日核定為正式清潔隊員等情，為兩造所不爭執，並有高雄縣政府97年3月7日府政二字第0970056924號函附岡山鎮清潔隊正式員工資料表、原告及甲○○戶籍謄本、岡山鎮公所清潔隊91年9月27日晉用吳森茂為臨時隊員簽呈（上經原告批核）、高雄縣政府92年11月28日府環六字第0920200419號函、岡山鎮公所清潔隊92年6月10日遞補吳森茂為正式清潔隊員簽呈（上經原告批核）、高雄縣岡山鎮92年6月13日岡鎮清字第0920012437號函等件影本為憑，可堪確認。
核諸原告為高雄縣岡山鎮鎮長，乃迴避法第2條所定之公職人員，其胞弟吳森茂為其二親等以內親屬，則屬迴避法第3條第2款規定原告之關係人，並無違誤。兩造所爭執者無非原告僱用胞弟吳森茂為該鎮公所清潔隊臨時隊員、正式清潔隊員乙節，是否有迴避法所稱之「利益衝突」，若有衝突，原告仍執行鎮長職務予以僱用，是否具備迴避法第16條之責任條件而得予以處罰；以及被告之裁罰權是否因罹於時效而消滅。本院茲判斷如下︰
㈠按迴避法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作
為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者，此經迴避法第5條詳為定義。又參諸迴避法以建立廉能政府，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送為其宗旨（參見迴避法第
1條），其迴避制度設計之目的，則在建立現職擔任重要決策或滋弊端業務之公職人員利益衝突迴避之規範，是以，舉凡有利公職人員或其關係人於政府機關、公立學校，公營事業機構之任用、陞遷、調動及其他人事措施，均經迴避法第
4條第1項、第3項定位為「非財產利益」，以規範人事權上之利益衝突。而迴避法第4條第3項將「其他人事措施」列為非財產利益，係採取「例舉式」而非「列舉式」之立法技術，亦即，因所擬規範之人事措施難以窮舉，或其窮舉太煩瑣，但又不願掛一漏萬，故而於適當例示後，緊接以概括規定加以窮盡的涵蓋。準此，迴避法第4條第3項將「任用、陞遷、調動」等人事措施適當例示後，緊接以「其他人事措施」概括規定，即表彰其評價重點在於機關任職身分之取得及變更，不在於其身分取得係以公法上公務員任用關係或私法上聘雇關係而有異，凡人事權之運用攸關機關任職身分之得喪變更，縱未經例舉，仍屬利益衝突之規範範疇，並不以公務人員任用法任用者為限。如政府機關、公立學校及公營事業機構中對技工、工友及臨時人員之聘用、約僱等，既在「任用、陞遷、調動」等人事權之運用範疇，自均屬該法所稱「其他人事措施」範圍。法務部基於該迴避法主管機關之地位，以92年9月22日法政字第0920039451號、93年5月
4日法決字第0930011538號函釋為同一認定，核乃該部為執行法律所為解釋性行政規則，旨在闡明法規之原意，並無原告所謂法務部92年函釋變更89年7月12日公布施行迴避法規範效力之可言，其據此主張法務部為上開函釋前，迴避法並未就聘雇工友等人事權限加以規範，原告於法務部上開函釋前僱用胞弟之行為，基於法律不溯及既往原則，非得以迴避法加以處罰云云，自無可採。原告為高雄縣岡山鎮鎮長，僱用胞弟吳森茂為該鎮公所清潔隊隊員，使吳森茂因此項人事措施，獲有非財產上利益，其執行職務自生利益衝突。
㈡按應科處行政罰之行為，係違反一定法律上作為、容忍或不
作為義務之行為。如行為人不知有法律上義務存在，或不知其行為違反義務，徒因事實上有違反義務之舉動，即予以處罰，無論對行為人或第三人，皆不能產生維持行政秩序之儆戒作用。因此，違反行政法義務之行為雖未必有反道德或反倫理性質，但仍須具備「一定可非難心態」，始予以處罰。迴避法第14條至第17條關於違反利益衝迴避規定之罰則，於各該法條中雖未明定其責任要件（即「一定可非難之心態」），然依行政罰法第7條第1項規定，當然應限於行為人具有「故意」或「過失」者，始能加以處罰。所謂故意者，乃行為人對於違反秩序行為之構成要件事實，明知並有意使其發生（直接故意），或預見其發生，因其發生不違背本意，而任其發生（間接故意）﹔所謂過失者，乃行為人對於違反秩序行為之構成要件之發生，雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，以致未能預見其發生（無認識的過失），或雖預見其可能發生，而信其不發生之心態（有認識的過失）。以上，主要係就行為人對所有客觀構成要件要素的認知以及實現構成要件的意志（簡化表達形式：行為的「知」與「欲」）剖析分類而成。惟不論如何分類，主觀責任要件均具有「知」之該項要件，準此，迴避法第6條︰「公職人員『知』有利益衝突者，應即自行迴避。」之規定，所具有之規範效力在於宣示公職人員利益衝突迴避之義務，而非將迴避法罰則中行為人可非難之心態，限縮於「明知」或「意圖」之一定範圍內，始予處罰。承前所述，行政機關之人事措施，不限於依公務人員任用法所為之任用、陞遷及調動，反類此於行政機關任職者之身分得喪變更人事措施，均為利益衝突所規範之範疇，不僅為一般受規範者得以理解及預見，且符合社會通念。原告為公職人員，對於利益衝突之判斷，苟有所疑，本應自行採取嚴格解釋，避免 瓜田 李下之嫌，至少應向法規主管機關詢問，究明法規真義。然原告知悉吳森茂為其胞弟，吳森茂是否能取得鎮公所清潔隊隊員身分此項非財產上利益，復為其權限所能定奪，不論個人法學素養如何，於民選鎮長之經驗法則判斷上，雖未必「明知」利益衝突之法規範基礎，但必知悉迴避義務之存在可能性，然原告竟不顧及於此，仍決意僱用胞弟吳森茂，未迴避其職務行使，顯然預見迴避義務之違反，然縱發生違反亦不違背本意，應認原告就違反迴避義務之違章行為，具有未必故意。原告主張其就迴避義務之違反無故意、過失云云，亦無可採。
㈢基於法律安定之要求，裁處權之行使應有時間之限制，行政
罰法第27條：「行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。前條第二項之情形，第一項期間自不起訴處分或無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定日起算。行政罰之裁處因訴願、行政訴訟或其他救濟程序經撤銷而須另為裁處者，第一項期間自原裁處被撤銷確定之日起算。」第45條：「本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第十五條、第十六條、第十八條第二項、第二十條及第二十二條規定外，均適用之。前項行政罰之裁處權時效，自本法施行之日起算。」已就裁處權時效有所規定。本件違章行為時為91年、92年間，而行政罰法迄於95年2月5日始施行，而被告於98年1月23日對原告為裁處，並於98年2月3日送達，此有送達證書影本在卷為憑，故本案係屬行政罰法施行前未經裁處之案件，其裁處權時效應自該法施行之日起算3年，被告於98年1月23日為原處分，並於同年0月0日生效，並未逾3年，符合行政罰法第27條第1項、第45條規定，應認裁處時，尚未罹於時效。原告指本件裁罰權之行使，罹於時效而違法云云，自屬無據。
六、綜上所述，原告主張，均非可採。被告以原告為高雄縣岡山鎮鎮長，明知吳森茂為其胞弟，具二親等血親關係，如其僱用為該鎮清潔隊隊員，將使吳森茂取得迴避法第4條第3項規定之「非財產利益」，已生利益衝突而應自行迴避，猶未迴避，竟仍自91年10月1日僱用其胞弟吳森茂為該鎮公所清潔隊臨時隊員，又於92年6月1日核定為正式清潔隊員，違反同法第6條及第10條第1項第2款規定，斟酌原告於僱用吳森茂期間，迭次經法務部、高雄縣政府環保局指出其行為違反迴避規定，原告仍繼續僱用，要無悛悔之意等情，而依同法第16條規定，裁處罰鍰120萬元，認事用法，均無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年2月3日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官王立杰
法官許麗華法官楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年2月3日
書記官徐子嵐