裁判字號：臺灣新北地方法院98年易字第3038號刑事判決
裁判日期：民國99年04月29日
裁判案由：背信等
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度易字第3038號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人洪志青律師
蔡慧玲律師 李子聿 律師上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4008號），本院判決如下：
主文丁○○共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑參年。
其餘被訴背信部分，無罪。
事實
一、戊○○（本院另行通緝）、丁○○兄妹分係址設臺北縣中和市○○路○○○號6樓之6「寰震科技股份有限公司」（下稱寰震公司）之負責人、財務長，均明知寰震公司經營不善，財務狀況已陷入困境，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國94年10月間，向股東 新揚 管理顧問股份有限公司（下稱「新揚公司」）、群元投資股份有限公司（下稱「群元公司」係新揚公司子公司）、臺元創業投資股份有限公司（下稱「臺元公司」係新揚公司子公司）、乙○○、壬○○、甲○○（下稱「新揚公司等股東」），訛稱寰震公司財務狀況佳、前景看好，為改善寰震公司財務結構、研發新產品及至大陸設置銷售據點，需辦理新臺幣（下同）6,500萬元現金增資，並提供「寰震公司94年11月4日董事會議事錄」、「寰震公司2005至2006年之營運計劃書及營運簡報」、「寰震公司93年度及截至94年底財務報表」、「寰震公司九十四年第一次現金增資普通股認股繳款書」等資料，用以取信寰震公司之不特定股東，致使上開新揚公司等股東陷於錯誤、信以為真，先後認購如附表所示之增資股數，並自94年10月19日（起訴書誤載為29日）起至同年11月2日止，將附表所示共計20,131,335元之股款，匯入寰震公司指定之第一商業銀行連城分行帳戶（帳號00000000000、下稱第一銀行帳戶）；嗣戊○○、丁○○詐得上開增資股款後，寰震公司隨即於94年11月中旬發生支票退票，且於同年12月無預警停業，另於95年1月間寰震公司之資產遭法院查封拍賣，新揚公司等股東始知受騙。
二、案經新揚公司等股東訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件是否重複起訴之說明：
(一)查本件被告丁○○上開犯罪手法，係被告擔任寰震公司財務長期間，明知寰震公司經營不善，且財務狀況已陷入困境，亦無研發新產品，及前往大陸設置銷售據點之計畫，竟與寰震公司負責人戊○○以上述虛偽訊息，並提供上述「寰震公司」之董事會議事錄、營運計劃書及財務報表等資料，進而向上開不知情之寰震公司股東收取股款，而為共同連續詐欺取財犯行。
(二)被告丁○○現由臺灣臺北地方法院98年度金重訴字第2號審理部分（下稱另案），依另案起訴書意旨記載（見卷附臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第12474號起訴書），係丁○○、戊○○明知天剛資訊科技股份有限公司（下稱天剛公司）自91年起發生虧損，且現金比例不足，為減少天剛公司之存貨壓力，增加銷售業績，美化天剛公司之財務報告，並取得客票，向銀行票貼融資，而與天剛公司負責人 陳和宗 、副總經理 賴銘新 、業務經理 王福麟 ，及荃揚資訊科技股份有限公司（下稱荃揚公司）負責 陳正煌 協議進行過水交易，由寰震公司配合天剛公司、荃揚公司相互對開不實統一發票，作為天剛公司、荃揚公司之進項憑證使用；被告丁○○所為係另涉商業會計法第71條第1款明知為不實之事項而填製會計憑證罪嫌。
(三)本件被告丁○○與戊○○共同為上述（一）連續詐欺取財部分，核與上述（二）另案違反商業會計法部分，並無方法、目的或原因、結果之牽連犯關係，是本件並無重複起訴之問題，合先敘明。
二、有關證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本院引用以下傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院最後一次審判期日，皆已表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌其等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上開事實，業據被告丁○○於調詢、檢察官偵查中及本院審理時自白甚詳（北偵卷一第11至16頁96年3月29日調詢筆錄、北偵卷第11至16頁97年12月23日偵訊筆錄、偵卷第10至15頁98年4月7日偵訊筆錄、本院卷第35頁98年12月21日準備程序筆錄、本院卷第202、203頁99年4月8日審判筆錄）；核與證人即告訴代理人丙○○、證人即新揚公司副總經理 趙郁文 於調詢時之證述情節大致相符（北偵卷一第53至56頁丙○○調詢筆錄、北偵卷二第305至307頁趙郁文調詢筆錄）；復有被告丁○○、戊○○共同提供不實之寰震公司94年11月4日董事會議事錄、2005年至2006之年營運計劃書及營運簡報、93年度及截至94年底財務報表及寄發新揚公司等股東之「九十四年第一次現金增資普通股認股繳款書」各1份（北偵卷二第308至309、325至377頁），被害人新揚公司、群元公司、臺元公司提出之華南商業銀行匯款回條影本共計3張、被害人乙○○提出之國泰世華商業銀行匯出匯款回條影本1張、被害人甲○○提出之華僑銀行匯款委託書影本1張、被害人壬○○提出之繳款證明書1張（北偵卷二第
378至382頁）及寰震公司使用之上開第一銀行帳戶交易明細表1份（偵卷第74至76頁有被害人新揚公司等股東之匯款紀錄）在卷可稽。綜上，本件被告丁○○連續詐欺取財之事證明確，此部分犯行應堪認定。
二、新、舊刑法之比較：按刑法前於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，另刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為後，刑法就下列條文業有修正：
(一)就法定罰金刑最低刑度之變更：刑法第339條第1項詐欺取財罪之主刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元一千元以下罰金。本件被告犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元一元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，而95年6月14日修正公布之刑法施行法第1條之1第2項規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告。
(二)共犯之規定：刑法第28條修正前規定「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。新舊法比較結果，以修正後之規定，有利於被告。
(三)就連續犯條文之變更：本件被告之犯行，因行為後新修正之刑法業已刪除連續犯之規定。又刪除連續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，是依刑法第2條第1項之規定，應適用修正前刑法第56條連續犯之規定，較有利於被告。
(四)罰金刑加重之適用：刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，為不利於被告，自應適用修正前之刑法，較有利於被告。
(五)綜上，經綜合比較新、舊法之適用結果，因本件涉及罪數之適用，是本件依刑法第2條第1項前段規定，以整體適用修正前刑法之規定，較有利於被告。
三、論罪及科刑：
(一)核被告丁○○先後所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告丁○○與同案被告戊○○（另案通緝中）有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。又被告先後詐欺取財犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重加刑。至起訴書雖記載被告丁○○與戊○○提供之寰震公司財務報表係屬不實行為，惟此部分並無積極證據足以證明；且寰震公司虛開統一發票部分部分，尚由臺灣臺北地方法院另案審理中，本院自無從逕予認定此部分情節，附此敘明。
(二)審酌被告丁○○擔任寰震公司財務長，明知寰震公司經營不善，且財務狀況已陷入困境，亦無研發新產品，及前往大陸設置銷售據點之計畫，竟與戊○○共同以上述虛偽訊息，並提供上述董事會議事錄、營運計劃書及財務報表等資料，進而向不知情之寰震公司股東收取上述股款，先後詐得金額共計20,131,335元；又被告迄未與上開新揚公司等股東達成和解，亦無任何賠償計畫，致本件被害人新揚公司等股東受有鉅額損害；另考量被告之前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；被告於偵查及本院審理中，自始坦承犯行等一切情狀，爰量處被告有期徒刑
3年，以資懲儆。至被告之犯罪時間，雖係於96年4月24日之前，惟本件既判處被告有期徒刑3年，係中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款所定不應減刑之罪，已不合於減刑條件，併此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○（本院另行通緝）與丁○○係寰震公司之負責人、財務長，均係為寰震公司處理事務之人，共同基於意圖為自己不法利益之犯意，另行設立登記宇創資訊科技股份有限公司（下稱宇創公司），並由不知情之己○○（丁○○之妹，另經檢察官不起訴處分）擔任宇創公司名義負責人，宇創公司於94年（起訴書誤載為96年）12月7日完成設立登記，被告戊○○、丁○○旋即假藉職務之便，未經寰震公司股東或董事會同意，擅自與宇創公司簽訂授權契約書，將寰震公司研發之「EZShow」智慧財產軟體產品，以20年期限，授權與宇創公司重製、改作，且約定寰震公司不得再就該著作軟體為任何商業或非商業使用，而違背其等任務，致生損害於寰震公司，因認被告丁○○共同涉犯刑法第
342條第1項之背信罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告丁○○涉犯上開背信罪嫌，係以：被告丁○○之供述、告訴人丙○○之指述、證人己○○之證述，寰震公司與宇創公司之授權契約書影本、宇創公司公司基本資料各
1份及及戊○○任職宇創公司之名片1紙為其論據。訊據被告丁○○堅詞否認此部分背信之犯行，並於本院審理中辯稱：本件係寰震公司負責人戊○○與宇創公司負責人己○○簽訂授權契約書，被告丁○○並未參與；又簽立授權契約書後，宇創公司有支付權利金予寰震公司，並未損及寰震公司的股東權益等語。經查：
(一)公訴意旨指稱宇創公司於94年12月7日完成設立登記，並由不知情之己○○擔任宇創公司名義負責人，而於宇創公司完成設立登記前，被告戊○○與己○○分別以寰震公司、宇創公司之董事長身分於94年12月5日簽訂授權契約書，而將寰震公司所有研發軟體產品（包括寰震公司所有研發Pc-main、Taango、Ez-show），以20年期限（94年12月5日至114年12月4日），授權與宇創公司重製、公開傳輸、改作、發行及公開發表等行為，且約定寰震公司不得再就該著作軟體為任何商業或非商業使用等情；為被告丁○○所自承（見上開筆錄），復有寰震公司與宇創公司之授權契約書及宇創公司公司基本資料各1份在卷可稽（北偵一卷第146至148頁、北偵二卷第386至388頁）；是寰震公司確有簽訂授權契約書，而將寰震公司所有上開研發軟體產品，授權與宇創公司使用等事實，固堪認定。惟本件所應審究之事項厥為：被告丁○○是否有代表寰震公司參與此部分之簽訂授權契約行為？
(二)就卷附寰震公司與宇創公司之授權契約書觀之，本件係戊○○代表寰震公司，而與宇創公司董事長己○○簽訂授權契約書，未見被告丁○○有何參與訂約行為。另告訴人代理丙○○於調詢證稱：本件寰震公司負責人戊○○於94年12月5日未經董事會授權下，而與宇創公司負責人己○○私下簽定授權契約書，而且合約內容對寰震公司極為不利，故戊○○明顯有背信的問題等語（北偵卷一第55頁），亦未指明被告丁○○有代表寰震公司與宇創公司簽訂上開授權契約之行為。
(三)證人己○○於調詢時證稱：寰震公司董事長戊○○是我的親哥哥，財務副理丁○○是我的親姊姊，戊○○目前人在大陸，很少跟我們聯絡，宇創公司創立於94年12月，宇創公司創立時，由我擔任公司的負責人，時間約1年，公司成立資本為1,000萬，我自己本人向銀行信用貸款400萬交給戊○○去設立公司，所以宇創公司事實上可以說是由戊○○創辦設立的，宇創公司出資股東有 駱俊雄 、 駱金龍 及我妹妹 林詠賢 ，他們實際出資金額我並不清楚，就扣案之宇創公司國稅局統一發票查核清單，其中1張發票為宇創公司向寰震公司之採購發票，金額為I,282,364元，這部分是宇創公司給付給寰震公司的授權金，這個授權金寰震是用來支付寰震公司大陸南京廠的員工薪水，但是實際上是否真正用來支付員工薪水我就不清楚要問戊○○本人；另扣案寰震公司與宇創公司之授權契約書，授權標的係寰震公司所有研發之軟體產品，合約期限94年12月5日至114年12月4日，甲方代表人為寰震公司戊○○，乙方代表人為我本人，這份授權契約書是在群景律師事務所簽訂的，確實是由我和我哥戊○○簽定的，就我瞭解宇創公司想要繼續賣寰震公司的產品及寰震公司的售後服務，戊○○在寰震公司倒閉後，他將寰震公司的一些資料、印章等物，放在宇創公司內，我也不曉得這些東西是作何用途等語（北偵一卷第137至140調詢筆錄）；另於偵查中證稱：我只是掛名宇創公司的負責人，宇創公司實際上是戊○○在經營，宇創公司沒有銷售東西給寰震公司，但是有付幾百萬權利金給寰震公司等語（偵卷第47、48頁）；復於本院審理時證稱：宇創公司跟寰震公司簽訂契約是我哥哥戊○○決定的，宇創公司是94年12月左右設定登記，94年底開始營運，那時候還有客戶，像「宇瞻」跟「PCHOME」都跟我們有繼續在合作，戊○○在宇創公司實際上擔任主要決策者，丁○○當時沒有跟我們一起討論宇創公司如何設立及經營，也不清楚是否幫忙資金調度，丁○○從來沒有出現在宇創公司，而且丁○○也不會跟我討論這些事情，她根本不管公司的事情等語（本院卷第138至140頁）。就證人己○○上述證詞得知，被告丁○○並無代表寰震公司與宇創公司簽訂上開授權契約，且未參與宇創公司之經營行為甚明。
(四)本件檢察官所提出戊○○任職宇創公司之名片1紙（北偵卷二第389頁），僅能證明戊○○有在宇創公司工作之事實；另證人辛○○（宇創公司處理稅務人員）、庚○○（宇創公司助理），於本院審理中，亦均證稱丁○○並未參與宇創公司之事務（見本院99年3月11日及同年4月8日筆錄）；是本件尚無從證明丁○○與戊○○有共同經營宇創公司，或有代表寰震公司參與上述簽訂授權契約之事實。
四、綜上，公訴意旨所舉上開證據，均不足為被告有上開背信犯行之積極證明，揆諸首揭法條及裁判意旨，自應無罪判決之諭知。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第56條，刑法第339條第1項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第
1條前段，判決如主文。本案經檢察官黃嘉妮到庭執行職務。
中華民國99年4月29日
刑事第三庭審判長法官王屏夏
法官王偉光法官蘇揚旭上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李郁禎中華民國99年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬───────┬──────┐│編號│受騙股東│認購增資股數│詐騙金額│││（匯款日期）│（溢價發行每股│││││新臺幣15元）││├──┼───────────┼───────┼──────┤│１│新揚公司│3,492股│52,380元│││（94年11月2日）│││├──┼───────────┼───────┼──────┤│２│群元公司│746,987股│11,204,805元│││（94年11月2日）│││├──┼───────────┼───────┼──────┤│３│臺元公司│256,742股│3,851,130元│││（94年11月2日）│││├──┼───────────┼───────┼──────┤│４│乙○○│301,902股│4,528,530元│││（94年10月20日）│││├──┼───────────┼───────┼──────┤│５│壬○○│17,872股│268,080元│││（94年10月19日）│││├──┼───────────┼───────┼──────┤│６│甲○○│15,094股│226,410元│││（94年10月20日）│││├──┼───────────┼───────┼──────┤│││合計│20,131,335元│├──┼───────────┴───────┴──────┤│備註│新揚公司連同子公司群元公司、臺元公司之受騙股數總計│││1,007,221股（每股15元），三家公司皆於94年11月2日│││匯款，共計匯款15,108,315元。│└──┴──────────────────────────┘