裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第738號刑事其他文書
裁判日期：民國97年06月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
上訴人即被告甲○○
（選任辯護人 陳炎琪 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 黃英豪 律師
陳培仁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第574號，中華民國96年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第947、948、2742號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分及甲○○販賣毒品暨定其執行刑部分均撤銷。
乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品，乙○○累犯，處有期徒刑貳拾年；甲○○處有期徒刑拾伍年貳月。
扣案之第一級毒品海洛因淨重零點壹陸公克沒收銷燬之；扣案之上開毒品外包裝袋壹個、門號0000000000之行動電話機具壹台（含SIM卡）及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收。
事實
一、甲○○前曾因施用第一級毒品，經臺灣基隆地方法院95年訴字第693號判決有期徒刑6月，上訴後，經本院95年上訴字第4602號判決上訴駁回確定，嗣經減刑為有期徒刑3月，於民國（下同）96年7月16日執行完畢（後述販賣第一級毒品之犯行，在此之前，不構成累犯）。
二、乙○○（綽號「 阿凱 」）前因違反性自主罪，經臺灣基隆地方法院91年度訴字第274號判決有期徒刑1年，上訴後，經本院91年度上訴字第3588號判決上訴駁回確定，且其另因撤銷假釋執行殘刑有期徒刑2年6月25日，刑期至94年6月19日，再接續執行前述之有期徒刑1年刑期，應至95年6月19日執行完畢，惟於95年3月27日縮刑期滿執行完畢。
三、甲○○、乙○○均明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，甲○○基於幫助乙○○販賣第一級毒品海洛因之犯意，先由乙○○將門號0000000000號行動電話交給甲○○作為聯絡販賣海洛因之工具，其後在丙○○於96年1月21日0時19分17秒許，以0000000000行動電話撥打乙○○使用之0000000000行動電話，向乙○○表示要買新台幣（下同）1000元之海洛因後，乙○○隨即於同日0時19分至21分，3次以0000000000行動電話撥打甲○○持用之0000000000行動電話，告知甲○○關於丙○○要購買海洛因之事。嗣丙○○於同日15時13分至15分許，再次以0000000000行動電話撥打乙○○使用之0000000000行動電話，向乙○○確認交易海洛因之時地，乙○○於電話中告知丙○○，15分鐘後在基隆市○○路○○○號湯姆熊遊藝場樓下交易，乙○○即將欲售予丙○○之1包海洛因在基隆市○○路基隆女中前交予甲○○，並囑咐甲○○以行動電話與丙○○聯絡實際交易之時間及地點。甲○○即基於幫助乙○○販賣海洛因之意思，於同日15時30分許攜該包海洛因騎乘機車至上開湯姆熊遊藝場樓下，並於同日15時16分至40分許，2次以0000000000行動電話撥打丙○○使用之0000000000行動電話詢問丙○○是否已抵達該處，俟 游慧美 抵達該處後，甲○○即將該包藏在衛生紙中之海洛因交給丙○○，丙○○則將1000元購毒價金交予甲○○，甲○○雖以幫助乙○○販賣海洛因之意思，但由其完成販賣海洛因之交付海洛因及收取價金1000元之構成要件行為。因甲○○先前騎乘機車至湯姆熊遊藝場途中，警方見其行跡可疑，尾隨甲○○，並在湯姆熊遊藝場樓下全程目睹甲○○、丙○○交易海洛因之過程後上前盤檢，丙○○即將甫購得而持有之海洛因1包（淨重0.16公克）丟棄於地，惟仍被警方所查扣（丙○○持有第一級毒品海洛因部分，經臺灣基隆地方法院96年基簡字第300號判決拘役
40日確定），警方另扣得甲○○持有1000元紙鈔1張及前述之0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）1具。
四、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴（甲○○另於96年1月21日下午3時許，施用海洛因部分，經原審判決有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日，甲○○上訴後，於本院對該部分撤回上訴而確定）。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項有明文規定。查被告甲○○於原審雖主張其在警詢筆錄是被警察逼供，偵查中則剛好退藥，故當時所為之陳述均非出於任意性云云。惟被告甲○○於96年1月21日17時50分在基隆市警察局第二分局信義分駐所製作筆錄時，其兄 林志雄 從頭至尾均在場陪同（見偵字第947號卷第7頁），警員並未刑求被告做不實之陳述，筆錄內容均是被告自己供述乙節，有調查筆錄可稽，復經製作筆錄之員警 呂志文 於檢察官偵訊時及原審結證屬實（見偵字第948號卷第7─9頁、原審卷第83頁）。且被告甲○○於警詢後，隨即移送臺灣基隆地方法院檢察署接受檢察官偵訊，以及其後於原審96年12月13日審判時供述之內容均大致相同，足見被告甲○○於前開警詢、偵查中之陳述內容，應係基於任意性所為，益徵甲○○抗辯在警詢或偵查中所為之陳述不具自白任意性一節，難以採信。依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告甲○○於警詢及偵查中所為之自白，自均得採為證據。
㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。查證人丙○○、 盧達誠 於偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據，且為保障被告對上開證人之詰問權，原審及本院均依據被告乙○○之聲請傳訊證人丙○○到庭進行交互詰問，而檢察官及被告、辯護人均就上開證人丙○○於偵查中之證述事項詰問各該證人，亦足認被告就上開證人丙○○於偵查之證言，已行使反對詰問權，且證人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，亦經具結在案，復無證據證明有顯不可信之情況，自有證據能力。證人盧達誠於偵查中之陳述，係於偵查中向檢察官所為之陳述，有依法具結，且經斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，故上述證人偵查中之陳述，亦得作為證據（參看最高法院95年度台上字第6157號判決）。
㈢證人丙○○之警詢證述有證據能力：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之1第2項明定於偵查中向檢察官所為之陳述「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（參看最高法院95年度台上字第6489號判決）。經查：依證人丙○○於警詢指述被告甲○○、乙○○有販賣毒品之情事，與被告甲○○警詢之自白及通聯紀錄記載情形相符，足認證人丙○○於警詢所述，並非子虛烏有，其警詢中陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況；參以證人丙○○證述涉及被告甲○○、乙○○有無販賣毒品之事實，乃用以證明被告甲○○、乙○○犯罪與否，是證人丙○○證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告甲○○、乙○○犯罪事實存否必要的情況下，因認證人丙○○之警詢筆錄有證據能力。
㈣至本判決所引書證、物證，被告、辯護人於本院審理中，均
不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，且經核並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項，均有證據能力。
二、認定本案事實所憑證據及理由：㈠上訴人即被告甲○○對於上述時、地與幫上訴人即被告乙○
○送貨而被查獲之事實，自承不諱（見本院審判筆錄）。而被告乙○○對於證人丙○○有撥打其手機之事實亦不爭執，惟矢口否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱：丙○○只是打電話來問伊有無認識賣海洛因的藥頭， 伊回 說不認識及被抓光後，就未再與丙○○連絡，至於甲○○，伊根本不認識，甲○○與丙○○的毒品交易行為與伊無關云云。查：被告甲○○對於由被告乙○○交付0000000000行動電話，做為連絡之用，由乙○○交付1包海洛因，再由其本人交予丙○○，由其向丙○○收取1000元之事實，分別於警詢（見偵字第947號卷第7頁至12頁）、偵訊（見偵字第948號卷第35頁）、原審（原審卷第122頁至124頁）、本院審理時供述屬實，核與證人丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時證述之情節大致相符。且經證人即查獲本案警員盧達誠、呂志文於偵查及原審審理時證述甚詳，並有毒品1包、1000元紙鈔1張、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可資佐證（見偵字第947號卷第18頁至20頁）。該扣案之毒品經送鑑定，係屬海洛因，淨重0.16公克，有法務部調查局96年2月16日調科壹字第09623013370號鑑定書在卷可憑（見原審卷第145頁）。
㈡被告甲○○於原審先是稱，一位叫「阿凱」的將0000000000
行動電話交伊使用，海洛因是「阿凱」所交付，「阿凱」並非在庭之乙○○，惟甲○○嗣又改稱，「阿凱」即是乙○○，因為怕他們找我，所以我不敢講（見原審卷第123頁）。
足認被告甲○○所述之「阿凱」即係被告乙○○。
㈢丙○○於本院審理時證稱，0000000000行動電話是我在96年
1月間所使用，96年1月21日凌晨有打電話給「阿凱」，我跟他說他有無東西，他說沒有，同天中午時我再打給他，他說有了，而後東西是甲○○送過來，我不認識甲○○，我所說的「阿凱」即在庭的乙○○，乙○○稱呼我姊姊，但是並沒有經常聯絡，我電話是打給乙○○，而後送貨過來的是甲○○。且檢察官有勘驗0000000000（丙○○使用）、0000000000（乙○○使用）、0000000000（甲○○使用，且被查扣）三支行動電話之通聯紀錄，該三支電話確有於96年1月21日互相通聯（見偵字第948號卷第56頁），足以佐證甲○○、丙○○前述之證詞。
㈣被告乙○○雖否認有將0000000000行動電話交予甲○○使用
，更且稱伊不認識甲○○。經本院函遠傳電信股份有限公司，欲查明該行動電話於96年1月21日係在何人名下，該公司函覆稱，0000000000行動電話係易通卡，於96年10月23日開通，持機人是 吳錦堂 （見本院卷第92頁）。因該行動電話（手機）於96年1月21日間可能係以預付卡方式使用電話，故無從查明登記在何人名下，但由甲○○所述，該行動電話手機係乙○○所交付，及丙○○所述，伊與乙○○以行動電話聯絡，且該三支行動電話確於前述時間通聯，足以佐證甲○○之說詞，堪認0000000000行動電話手機確是乙○○交付甲○○作為販賣海洛因聯絡之用，則該行動電話手機係屬乙○○所有，亦可認定。
㈤乙○○之辯護人雖以警員呂志文於96年11月12日原審審理時
所證「在現場時丙○○有說：這東西又不是我的，我是幫警察的，我自己又沒有用」（見原審卷第82頁），欲證明丙○○之證詞不可信。惟丙○○於本院審理時，否認有對警員抱怨說過這些話，丙○○更且稱，我有驗尿呈現陰性反應，所以我被判拘役四十天（持有第一級毒品，見本院審判筆錄之後所附臺灣基隆地方法院96年基簡字第300號判決節本），我不可能幫警員來抓我自己的。丙○○如係配合警方辦案，何以亦被移送，且被判決有罪？而在現場丙○○有無對警員抱怨說過是幫警察的，因只有警員呂志文於原審之供述，難以認定屬實。惟縱認丙○○有於被查獲現場說過這些話，此可能係丙○○欲與在場警員攀交情，不能因此認丙○○於警詢及嗣後指證，以電話向乙○○購買毒品一節係屬不實。即難採為有利於被告乙○○之認定。
㈥又本件雖無積極證據可資證明被告乙○○販入毒品之價格，
且因被告乙○○否認有販賣毒品之犯行，致無從詳細查悉其販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕？查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，被告乙○○販賣毒品，必有差價利益，而有從中牟利之營利意圖。
㈦被告甲○○及其辯護人雖稱，被告甲○○係幫助乙○○販賣
毒品，應係幫助犯云云。惟販賣毒品之買方支付價金及賣方交付毒品予買方，均為販賣毒品之構成要件行為（參看最高法院93年台上字第2803號判決）。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯而非從犯（參看最高法院46年台非字第17號判例）。被告甲○○係以幫助乙○○犯罪之意思參與毒品交付及收取價金之犯罪構成要件行為，應為正犯而非幫助犯。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告二人之犯行均堪以認定。
三、核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告二人持有海洛因之低度行為，為進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○雖基於幫助乙○○販賣第一級毒品之犯意，但為交付毒品、收取價金之販賣毒品犯罪構成要件之行為，二人就販賣毒品有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，乙○○、甲○○為共同正犯。被告乙○○前有事實欄所載有期徒刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，因本罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定，不得加重。另審酌被告甲○○、乙○○販賣之對象僅丙○○1人，次數為1次，海洛因僅0.16公克，販賣之金額僅1000元，被告甲○○年輕識淺且坦承犯行，又無證據證明被告二人為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其等惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，其二人犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原審對被告二人論罪科刑，固非無見，惟㈠被告如何有營利之意圖，此關係被告是否成立販賣毒品之罪名，原判決就此均未論述；㈡被告甲○○應係基於幫助乙○○犯罪之意思而參與犯罪構成要件之交付海洛因、收取價金之行為，應為販賣海洛因之正犯，原判決就此亦未敘明；㈢被告乙○○雖係累犯，但其所犯本罪，法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重，原審因其係累犯而加重其刑；㈣毒品危害防制條例第
19條第1項係刑法第38條第1項第2款之特別規定，原審既依毒品危害防制條例第19條第1項為沒收之依據，又於論結欄贅引刑法第38條第1項第2款，均有未洽。
五、被告乙○○提起上訴，否認犯罪，固無可採，被告甲○○提起上訴，主張其係幫助犯，亦無理由，惟原判決關於乙○○部分及甲○○販賣第一級毒品部分既有可議，應由本院將原判決關於乙○○部分及甲○○販賣第一級毒品暨定其執行刑部分撤銷改判，審酌被告2人均正值青盛之年，為圖一己之利，而販賣毒品，被告甲○○坦承部分犯行，被告乙○○則不能勇於認錯，及其等犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量及所得利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
六、復按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，而犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項分別定有明文。本件扣案之海洛因（淨重0.16公克），係屬第一級毒品，應宣告沒收銷燬之；另上開毒品之包裝袋，屬被告乙○○、甲○○所有供販賣第一級毒品海洛因犯罪所用之物，而扣案之行動電話1支（0000000000含SIM卡1張），為被告乙○○所有供其與甲○○聯絡販賣毒品犯罪所用之物，據被告甲○○供陳在卷，扣案之現金1,000元，係販賣第一級毒品海洛因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
至於另外查扣之行動電話2支（0000000000、0000000000，含SIM卡2張），非為被告二人所有之物，無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲、姜貴昌到庭執行職務。
中華民國97年6月3日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官洪光燦法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭詩穎中華民國97年6月6日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。