裁判字號：臺灣彰化地方法院108年訴字第1013號刑事判決
裁判日期：民國109年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決108年度訴字第1013號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告陳志帆選任辯護人李佩珊律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第3971號），本院判決如下：
主文陳志帆轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月。
被訴販賣第二級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、陳志帆知悉海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年2月4日，在彰化縣溪州鄉大庄村大庄國小外之車內，以提供摻有海洛因香菸供 陳安和 施用之方式，無償轉讓數量不詳之海洛因予陳安和（轉讓數量之純質淨重未達5公克以上）。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時均表示無意見（見本院卷第184頁），且迄至本院於言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人亦未聲明異議，經本院審酌後，認無不適當之情形，揆諸前揭規定，上開證述均得作為證據使用。
二、訊據被告陳志帆矢口否認有何轉讓海洛因犯行，辯稱：伊並未轉讓海洛因予陳安和云云。辯護人則以係陳安和自行拿取毒品施用，未經被告同意，且被告主觀上認知陳安和所表示之香菸為一般之香菸，並非摻有海洛因之香菸等語為被告辯護。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人陳安和於警詢中證稱：其於108年
2月4日下午3時在彰化縣溪州鄉大庄村大庄國小附近遇見陳志帆，其就在他車上跟他聊天，他拿出一支摻有海洛因的香菸施用，接著問其要不要施用，其就回答好，他就將那支摻有海洛因的香菸給其施用等語（見偵卷㈠第187至189頁）；繼於偵訊中證稱：陳志帆曾在溪州大庄國小的車上請其施用海洛因，當時他在抽海洛因香菸，其就順手拿過來抽等語（見偵卷㈡第149至151頁）；及於本院審理中證稱：其知道陳志帆有在施用海洛因，陳志帆也知道其有在施用海洛因，其所說的討香菸是指摻有毒品的香菸，其在陳志帆的車上跟他聊天，後來向他討香菸，陳志帆說好之後，其就拿起來施用等語（見本院卷第239至245頁）明確；且被告於本院程序中供稱：陳安和在車外向其要香菸，其當時正在施用摻有海洛因的香菸，後來陳安和進入車內，其以為陳安和要的是一般香菸，跟陳安和說香煙在哪邊後就先睡覺了，其將摻有海洛因的香菸跟一般香菸一起放在菸盒裡等語（見本院卷第157、252至253頁），衡諸常情，被告與證人陳安和均有施用海洛因之習慣，對於海洛因摻入香菸之施用方式，當知之甚詳，而證人陳安和當時僅表示要拿取香菸施用，又被告係將一般香菸及摻有海洛因之香菸放在一起，並置於可輕易拿取之狀態，若被告無意讓證人陳安和施用摻有海洛因之香菸，當會向其說明清楚，惟被告僅告知證人陳安和放置地點，且在證人陳安和施用時亦未加以阻止，顯見被告確實有轉讓海洛因予證人陳安和施用之犯意甚明。
㈡綜上所述，被告所辯，顯屬卸責之詞，不足為採。從而，本案事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之
第一級毒品，不得非法持有、轉讓。是核被告陳志帆所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
被告轉讓海洛因而持有該毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院以106年度簡字第2252號、
2871號分別判決處有期徒刑6月、6月確定，嗣該2案再經本院以107年度聲字第530號裁定定應執行有期徒刑10月確定，經接續執行，而於107年7月27日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。本院審酌被告曾因施用毒品案件，經法院判處罪刑後，竟未知悔改，再為本案犯行等一切情狀後，認本件被告依累犯加重最低法定本刑部分，應無過苛之處，依大法官會議釋字第775號解釋意旨裁量結果，認本件最低法定本刑仍需加重，附此敘明。
㈢爰審酌被告轉讓海洛因，危害國人身心健康，所為實不足取
，復審酌其犯後否認犯行之犯後態度，再參酌其轉讓海洛因之對象、數量等情，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告陳志帆知悉甲基安非他命係第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以行動電話門號0000000000號作為聯絡方式，於108年2月25日上午9時7分29秒許，與 陳泩宏 聯絡後，在其位於彰化縣二水鄉修仁村莿仔圳之塑化-中寮15
0中寮白線高壓電塔旁的芭樂園裡，販賣甲基安非他命1小包給陳泩宏，得款新臺幣（以下同）2,000元。因認被告陳志帆尚涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品犯嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度臺上字第4986號判決要旨參照）。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判決要旨參照）。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度臺上字第277號判決意旨參照）。
三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。本件既認被告陳志帆所涉販賣毒品犯行應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。
四、公訴人認被告陳志帆涉有前開犯行，無非係以被告陳志帆之供述、證人陳泩宏之證述、本院108年聲監字第56號、聲監續字第172號通訊監察書及通訊監察譯文、彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及執行照片、法務部調查局濫用藥物實驗室108年4月26日調科壹字第00000000
000號鑑定書等，為其論據。
五、訊據被告陳志帆堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊當天與陳泩宏通話時係在睡覺，並未與陳泩宏碰面等語。辯護人則以證人陳泩宏於審理中已證稱未曾向被告購買過甲基安非他命，而通訊監察譯文，僅能證明2人確實有通話過，但無法證明2人有見面或交易，且警察至被告家中搜索時，亦未扣得磅秤、分裝袋，與一般販賣毒品有別，請為被告無罪之諭知等語為被告辯護。經查：
㈠證人陳泩宏於警詢中證稱：其於108年2月25日上午9時7
分撥打陳志帆行動電話門號後，至陳志帆位於彰化縣二水鄉修仁村莿仔圳旁的農田，以2千元向他購買甲基安非他命1包，有交易成功等語（見偵卷㈠第143至145頁）；繼於偵訊中證稱：其於108年2月25日上午9時7分（筆錄誤載為「7時29分」）撥打電話給陳志帆要購買甲基安非他命，當時他人在田裡，田裡有一間工寮，他常常在那裡，那天下午，其過去向他買了2千元的甲基安非他命，錢也有給他等語（見偵卷㈡第193至195頁）；又於本院審理中證稱：其未曾向陳志帆購買過甲基安非他命，其只有幫陳志帆割草過，從未詢問他關於毒品的事情，當時在警詢、偵訊中為如此證述，只是想說自己施用毒品的案件趕快判掉等語（見本院卷第246至249頁）。是證人陳泩宏雖於警詢、偵訊中證稱被告販賣甲基安非他命予其，惟於本院審理中翻異其詞，其真實性如何，即屬有疑，可否以證人陳泩宏前開不一之證據，作為被告不利之認定，顯有疑義。
㈡觀以被告與證人陳泩宏於108年2月25日上午9時7分29秒
許之通訊監察譯文略以：「B（陳泩宏）：大ㄟ！你有在田裡嗎？」、「A（被告）：沒啊！」、「B（陳泩宏）：我要找你捏！」、「A（被告）：我就沒在田裡，找我要幹嘛？晚一點啦晚一點啦」、「B（陳泩宏）：好啦！」等情（見偵卷㈠第81頁），在上開通話中，其內容皆屬證人陳泩宏要去找被告之問答家常語，並無任何與毒品交易相關之詞彙或暗語，雙方之通話內容均未言及買賣毒品甲基安非他命之數量、價金等相關事項，嗣後被告究竟有無交付甲基安非他命予證人陳泩宏，由通訊監察內容亦無法進一步證明。揆諸前開說明，證人陳泩宏於警詢及偵查中雖證述該等對話內容之含意即係交易毒品，但被告否認該等對話內容之含意即係交易毒品，且查無依被告之品格證據可供證明其具犯罪之同一性，故上開通訊監察譯文，因仍屬證人陳泩宏單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。
㈢另彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及
執行照片、本院108年聲監字第56號、聲監續字第172號通訊監察書（見偵卷㈠第29至59、107至119頁），僅可證明被告所使用之行動電話門號0000000000號經實施通訊監察之事實，且該行動電話門號暨所搭配之手機為被告所有等情，惟對於被告有何販賣毒品之犯行，尚屬不能證明，自無從作為證人陳泩宏證述之補強證據；又扣案之毒品及毒品鑑定書，僅可證明被告持有毒品海洛因，然與被告有何販賣第二級毒品犯行無直接關聯性，亦不足為證人陳泩宏前開證述之補強證據。
㈣從而，公訴人所舉之證據資料，除證人陳泩宏存有瑕疵之證
述外，其餘之證據資料，均不足為證人陳泩宏前開證述之補強證據，揆諸前開說明，自不得以單一且有瑕疵之購毒者指證，遽論被告涉有此部分犯行。
六、綜上所述，公訴人所舉之前開證據與所指出之證明方法，均無足使本院確信被告涉有上開販賣毒品犯行，此外，復查無其他積極之證據足以證明被告確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，揆諸前揭說明，此部分不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
七、另證人陳泩宏就上開前後不一之證述內容，是否另涉有偽證犯行，應由檢察官另為妥適之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、301條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林裕彬提起公訴，經檢察官林子翔到庭執行職務。
中華民國109年9月29日
刑事第四庭審判長法官余仕明
法官許家偉法官林怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分僅檢察官得上訴。
中華民國109年9月29日
書記官吳冠慧附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。