裁判字號：最高行政法院97年判字第838號判決
裁判日期：民國97年09月11日
裁判案由：營利事業所得稅
最高行政法院判決
97年度判字第838號上訴人元大證券股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 蔡朝安 律師被上訴人財政部臺北市國稅局代表人 凌忠媛 上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國97年4月3日臺北高等行政法院96年度訴字第2705號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人辦理91年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入新臺幣(下同)10,713,177,118元及停徵之證券交易所得416,365,574元。經被上訴人原核定以：㈠上訴人發行91年度到期之元大25-37等13檔認購權證所取得之發行價款1,352,592,500元(按包括自留未由發行人以外之一般投資人購買之額度192,414,228元，下稱自留額度)，屬應稅之權利金收入(下稱權利金收入)，乃核定營業收入為12,065,769,618元(＝原申報數10,713,177,118元＋發行認購權證權利金收入1,352,592,500元)；㈡另核算上訴人應稅業務交際費及職工福利可列支限額分別為58,172,625元、17,571,656元，乃將超限之交際費127,045,920元及職工福利5,506,878元列屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門已列報交際費662,422元及職工福利130,682元，其餘交際費126,383,498元及職工福利5,376,196元轉自有價證券出售收入項下認列減除，暨將債券附買回交易前手息扣繳稅款23,360,946元、發行上開認購權證費用9,699,745元分別轉列為證券交易成本加項、自原申報為證券交易成本減除等由，乃核定停徵之證券交易所得為270,944,679元(＝原申報數416,365,574元－自交際費轉來126,383,498元－自職工福利轉來5,376,196元－前手息扣繳稅款23,360,946元＋發行認購權證費用9,699,745元)。上訴人不服，主張就「發行認購權證權利金收入、避險交易損失不予認列及交際費、職工福利金超出限額移入免稅收入應分攤之費用之部分」申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：(一)本件經核定之系爭權利金收入1,352,592,500元中，自投資人收取者僅1,160,178,272元，餘因未有投資人購買所生自留額度192,414,228元，並非財政部民國86年12月11日台財稅第000000000號函釋(下稱財政部86年函釋)所指「發行時發行人所取得之發行價款」，非屬權利金收入，且自留額度之發生並非發行人即上訴人所樂見，亦非一開始發行就保留，僅係為恐所發行權證失效，上訴人在發行時並非透過自留額度手段來爭取避稅或任何優惠，是應將自留額度自系爭權利金收入加予扣除。(二)營利事業交際費與職工福利費用應以整個營利事業為核算單位，按不同性質之營業活動分別計算限額，上訴人原申報數額未超過各限額總額，應准依法認列。(三)又上訴人因履行發行認購權證所附之公法負擔，而生之避險成本費用，並無負稅能力，是被上訴人未將因發行認購權證所生為避險而買賣標的股票之證券交易損失274,733,338元及認購權證再買回出售損失(按應係指自留額度嗣於次級市場出售損失)677,966,397元轉列為權利金收入之成本，有違收入與費用配合原則、量能課稅原則、實質課稅精神，亦不符行為時(下同)所得稅法第4條之1意旨。原處分顯有違誤等語，求為判決訴願決定及原處分(復查決定)均撤銷。
三、被上訴人則以：(一)依行為時臺灣證券交易所股份有限公司(下稱證交所)審查認購(售)權證上市作業程序(下稱審查作業程序)第7點第1項規定可知，發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣，且自留並非法律或證交所強制規定，則系爭自留額度既係經上訴人選擇自行認購而完成發行銷售程序，亦可在市場上拋售而與一般持有人之權利並無二致，自應認列為發行階段之權利金收入，以符實質課稅並避免稅負規避；蓋如發行當下未將自留額度認定為應稅之權利金收入，則上訴人嗣將其於市場拋售時，將轉化成免稅之證券交易所得。(二)上訴人為一綜合證券商而與一般投資公司之經營方式不同，其經紀、承銷、自營等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部分之損費因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理之分攤基礎。依所得稅法第4條之1、第24條第1項、第37條第1項、營利事業所得稅查核準則(下稱查核準則)第81條、財政部83年2月8日台財稅第000000000號、83年11月23日台財稅第000000000號(下稱財政部83年函釋)及85年8月9日台財稅第000000000號(下稱財政部85年函釋)函釋等規定意旨，將應稅及免稅部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對上訴人最有利之計算方式，讓上訴人享受全部交際費限額。(三)不論是認購權證或標的股票之交易，縱使係為避險，依行為時法均符合形式上或實質上「有價證券交易」之定義，自有所得稅法第4條之1之適用而不得將相關交易損失自應稅項下認列。原處分並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)營業收入項下認購權證權利金收入部分：依審查作業程序第7點規定可知，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣，本件上訴人自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人，即由上訴人認購自留。對自留部分而言，上訴人之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。次查，依證交所認購(售)權證上市審查準則(權證上市審查準則)第10條第2項第3款所定「發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位20%」之規定可知，認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現。至上訴人主張系爭自留額度並非財政部86年函釋所稱「發行時發行人取得之發行價款」乙節，查收入之實現創造資產的增加，本案自留額度之發行價款，由上開會計分錄內容可知，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生。申言之，其交易分錄可解析為：
┌───────────┬───────────┐│借：銀行存款│借：發行認購權證再買回│├───────────┼───────────┤│貸：交易目的金融負債│貸：銀行存款││－發行認購權證負債││└───────────┴───────────┘是上訴人上開主張自留額度192,414,228元非屬權利金收入云云，尚非可採。(二)證券交易免稅所得(分攤交際費、職工福利)部分：⒈本件上訴人係以有價證券買賣為專業之綜合證券商，其所得實際上分為應稅所得與免稅所得，其因業務所支付之交際費，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費限額，再據以分攤交際費，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象；符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。是原核定為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條及查核準則第80條暨上開財政部83年、85年函釋，分別核算上訴人應稅業務部分之交際費可列支限額及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額，再將超過應稅業務部門可列支交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對業者包括上訴人最有利之計算方式。亦即，將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，並無違誤。是上訴人主張「關於營利事業申報交際費限額之計算數額，依所得稅法第37條、查核準則第80條、第81條規定，均未指出就應稅及免稅業務應分別計算限額。」「交際費用計算應以全公司為計算基礎，只要與業務相關且取據合法憑證而實際支出之交際費，在限額內者應均得認列為費用；而不宜於法條文義外，另行附加法律所無之限制，採用計算應稅『部門限額』，再以轉列應稅部門超過『部門限額』部分於免稅收入應分擔營業費用之方式，間接剔除該部分費用之作法。」、「原處分對於本件交際費之核定違反所得稅法第37條規定，並增加法律所無之限制」云云，即非可採。⒉同理，被上訴人先計算應稅業務部分可列支職工福利限額，再將超過可列支應稅限額部分轉分攤至免稅部分，亦無不合等由，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：(一)系爭權利金收入1,352,592,500元應否扣除自留額度192,414,228元部分：⒈按「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制……」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」所得稅法第22條第1項前段、第24條第1項定有明文。次按「認購(售)權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。……」亦有財政部86年函釋在案，經核該函釋與上開母法並無相違而可於本件適用。⒉再按審查作業程序第7點第1項規定「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購(售)權證發行計畫之文件後，發行人應將認購(售)權證銷售之公告報紙3份於公告後2日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3個營業日前，檢送認購(售)權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」可知，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣。⒊經查，本件上訴人就其發行系爭13檔認購權證時所取得之發行價款性質部分，依財政部86年函釋屬應稅權利金收入(列為營業收入項下)並不爭執，且不否認發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣，同時亦認同自留額度屬於「發行總金額」之一部(參原處分卷第427頁所附上訴人復查申請書所載)，僅爭執自留額度192,414,228元「並沒有從(上訴人以外之)第三人取得任何價款，故根本沒有任何收入實現」，「自留額度之發生並非發行人即上訴人所樂見」，亦非「一開始發行就保留」(參原審卷第114頁言詞辯論筆錄)，因而主張非屬權利金收入，應自核定系爭權利金收入金額1,352,592,500元加予減列云云；業經原審論敘不採之心證理由，詳如上述，經核並無不合。且依原審卷第113頁言詞辯論筆錄所載，系爭自留額度係由上訴人之自營部門認購自留；而自營部門之業務性質，本係以自行承擔持有或買賣有價證券之風險為常態；又自留額度之會計分錄借方科目為發行認購權證「再買回」，乃原審確定之事實。則本件自留額度自非可與上訴人於發行市場以發行人地位卻不全額發行有價證券之情形同視，而系爭13檔認購權證既經「全額銷售完成」，系爭自留額度仍應屬於發行階段之權利金收入。上訴論旨，就此部分，除執前詞並主張：依財務會計準則公報第32號「收入認列之會計處理準則」第2段「本公報所稱之收入係指企業在一定期間內因銷售商品……而導致業主權益增加之經濟效益流入總額，業主投資雖亦能增加業主權益，但非屬收入。」之規定，系爭自留額度銷售之對象為上訴人本身，並未發生自外部取得而導致業主權益增加之經濟效益流入總額，難謂有收入之增加；原審認為自留額度應計入權利金收入課稅，係對於所得稅法第24條第1項所稱「收入」有所誤解而有判決適用法規不當之違法云云，自難認有理由。(二)證券交易免稅所得(分攤交際費、職工福利)部分：按交際費與職工福利金之提撥，有其限額，原判決業已敘明，依所得稅法第24條之收入與成本費用配合原則，應稅部分可列報之費用，應以依應稅部分計算之最高額度為限，經核並無不合。是被上訴人分別計算應稅部分可列報之交際費及職工福利金，難謂違反所得稅法第37條第1項立法目的、例外從嚴法理、租稅法律主義、量能課稅原則、平等原則或司法院釋字第566號、第493號解釋意旨。
又查核準則第80條係對保險業交際費之規定，於本件並無適用餘地。上訴人復執陳詞，指摘原判決未當，為無理由。(三)綜上，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至上訴人主張對於「避險交易損失不予認列」不服，被上訴人未將因發行認購權證所生為避險而買賣標的股票之證券交易損失274,733,338元及認購權證再買回出售損失677,966,397元列為權利金收入之成本，有違收入與費用配合原則等語。經查，原核定並未將上開避險交易損失予以調整，此有原處分卷第373頁所附「91年度營利事業所得稅申報核定通知書調整法令及依據說明書」可稽，該調整說明書經核亦與原核定即原處分卷第379頁卷附之「91年度營利事業所得稅申報核定通知書」無不相符；且依原處分卷第58頁所附稅務簽證會計師之查核報告書亦有記載「發行認購權證產生之損益、再買回認購權證處分損益，暫依所得稅法第4條之1規定，以視同證券交易所得停止課徵所得稅方式辦理，俟相關法令修正後，……，再自行補正之。」是依上開卷證資料所示，應可認此部分係如申報數核定，依稅捐訴訟我實務係採爭點主義以觀，自非得於稅捐稽徵法第35條所定復查程序加以主張變更或救濟。是復查決定、訴願決定及原審判決就此部分均以實體無理由加以駁回，理由雖異，惟察其結果並無不同，此部分上訴仍為無理由，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年9月11日
最高行政法院第三庭
審判長法官黃璽君
法官黃清光法官鄭忠仁法官黃本仁法官吳東都以上正本證明與原本無異中華民國97年9月11日
書記官王福瀛