裁判字號：臺灣新竹地方法院110年訴字第134號刑事判決
裁判日期：民國110年11月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣新竹地方法院刑事判決110年度訴字第134號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告鄧慶和指定辯護人本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第12212號、110年度偵字第25號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表「主文」欄所示之罪，主文、宣告刑及沒收各如附表「主文」欄所載。應執行有期徒刑3年6月。
事實及理由
壹、構成犯罪事實：
一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦為藥事法所規定之禁藥，依法不得販賣及轉讓，竟分別為下列行為：
（一）基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表編號1、2、5、6、7所示時間、地點，將如附表編號1、2、5、6、7所示交易情形之第二級毒品甲基安非他命販賣予附表編號1、2、
5、6、7所示之交易對象，藉此牟利共5次。
（二）基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，分別於附表編號3、4所示時間、地點，無償轉讓如附表編號3、4所示交易情形之禁藥甲基安非他命予附表編號3、4所示之交易對象各1次。
二、嗣於民國109年10月20日15時許，為警持本院核發之搜索票執行搜索新竹縣○○鄉○○村0鄰○○路00巷00號甲○○住處，當場扣得甲基安非他命1包(毛重1.02公克、淨重0.67公克)、藥鏟及SAMSUNG手機(含sim卡1張，門號0000000000、IMEI：000000000000000/000000000000000)各1支。
貳、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、被告甲○○於警局詢問時之供述、檢察官偵查中、本院準備程序及審理時之自白。
二、證人 徐霖鑫 、 陳昕曄 、 宋福記 於警詢及偵查中之證述。
三、本院109年度聲監字第164號、109年度聲監續字第385號、109年度聲監續字第444號、109年度聲監續字第508號、109年度聲監續字第584號通訊監察書及被告與證人徐霖鑫、陳昕曄、宋福記通話之通訊監察譯文各1份。
四、本院搜索票、新竹市警察局第二分局搜索暨扣押筆錄、新竹市警察局第二分局扣押物品目錄表、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告各1份及現場照片。
五、扣案之甲基安非他命1包(毛重1.02公克、淨重0.67公克)及SAMSUNG手機(含sim卡1張)1支。
六、綜上，足認被告甲○○之自白應與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法予以論科。
參、論罪科刑的理由：
一、論罪：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦係藥事法第22條第1款所稱之禁藥（經行政院衛生署於68年7月7日以衛署藥字第221433號及69年12月8日以衛署藥字第301124號公告、於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更），倘行為人明知為甲基安非他命，而將未達行政院依上開條例第8條第6項規定所公告一定數量（依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1）之甲基安非他命轉讓他人，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項均定有處罰明文，前者法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，且係前法；後者法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，並屬後法，此即同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一適用較重之後法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。
（二）被告甲○○於附表編號1、2、5、6、7，共5次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於附表編號3、4，共2次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
（三）被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。
（四）數罪併罰：被告所犯5次販賣第二級毒品犯行及2次轉讓禁藥犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（五）累犯：被告前曾①於99年間，因強制性交案件，經本院以100年度侵訴字第21號判決判處有期徒刑4年2月確定；②又於100年間，因施用第二級毒品案件，經本院以100年度審易字第1102號判決判處有期徒刑6月確定；③又於101年間，因施用第二級毒品案件，經本院以101年度審易字第1200號判決判處有期徒刑7月確定；上開①、②案件，復經本院以101年度聲字第330號裁定定應執行刑為有期徒刑4年8月確定，並與③案件經接續執行後，於105年10月31日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋應執行殘刑7月22日，於107年11月16日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各1份為證，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號、第976號、第1941號判決意旨參照）。
查本案依被告構成累犯及犯罪之情節，並無上開情事，自仍有累犯加重其刑規定之適用，併此敘明。
（六）刑罰減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。而所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第1583號判決意旨參照）。另按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號刑事大法庭裁定意旨參照）。查被告就上開5次販賣第二級毒品及2次轉讓禁藥犯行，於偵查暨本院準備程序及審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。
2.刑法第59條之酌減事由：按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數為5次，對象僅為2人，且其販賣毒品數量及獲利甚微，所為係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度尚屬輕微，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有足以憫恕之處，因而認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所為上開販賣第二級毒品犯行，均遞減輕其刑。被告有上開刑之加重及減輕情形，爰依法先加後減之。
3.至被告雖於警詢時供稱其毒品來源為向綽號「光頭」之男子 盧玉賢 及綽號「 筱琦 」之女子 連昀琦 所購得，惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即應兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件。查本院向新竹市警察局第二分局函詢查獲情形，據該分局回覆略以：被告甲○○於調查筆錄中供出毒品係向綽號「光頭」之男子盧玉賢及綽號「筱琦」之女子連昀琦所購得，然僅為其自述，無其他相關證據可供佐證，故無法繼續向上溯源等語，有該分局110年4月6日竹市警二分偵字第1100008243號函所檢附職務報告附卷可參（見本院卷第85至87頁），堪認本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者之情形，與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定並不相符，併此敘明。
二、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣第二級毒品供他人施用及轉讓禁藥予他人施用，以及倘經販賣流入市面將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，且被告販賣毒品所得利益甚微，轉讓禁藥僅2次、數量亦非甚多，兼衡其國小畢業之智識程度、現從事園藝、清潔工作、目前跟兒子、同居人同住一個地方、小孩已經成年、經濟狀況小康、沒有負債等一切情狀，量處如附表「主文」欄所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收：
（一）扣案之SAMSUNG手機1支(含sim卡1張，門號0000000000、I
MEI：000000000000000/000000000000000)，為被告所有且供本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行所用之物，業據被告供述在卷，並有上開通訊監察譯文可資佐證，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。
（二）被告為如附表編號1、2、5、6、7所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，雖均未扣案，然屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）至扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.669公克），雖為違禁物，惟上開扣案之甲基安非他命為供被告施用第二級毒品所用之物，且被告因施用第二級毒品犯行經本院以109年度毒聲字第206號裁定送觀察、勒戒，故與本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行無關，爰不予宣告沒收銷燬。另扣案之藥鏟1支，卷內並無證據顯示與被告上開販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行具有關聯性，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
肆、依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官賴佳琪偵查起訴，檢察官鄒茂瑜、葉益發到庭執行職務。
中華民國110年11月12日
刑事第七庭審判長法官馮俊郎
法官林哲瑜法官王榮賓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年11月12日
書記官林欣緣附錄本案論罪科刑實體法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表：
編號交易對象時間地點交易情形主文1徐霖鑫109年7月27日下午4時許新竹市○道○路0段000巷0弄00號新芳鄰駕訓班門口以新臺幣(下同)1,500元販賣數量不詳之甲基安非他命甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑2年7月。扣案之SAMSUNG手機1支(含SIM卡1張)，沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣1,500元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2徐霖鑫109年8月4日下午6時許新竹縣○○鄉○○路0號聯華山莊後門以1,000元販賣0.2公克之甲基安非他命甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑2年7月。扣案之SAMSUNG手機1支(含SIM卡1張)，沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣1,000元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3徐霖鑫109年9月1日晚上9時許新竹縣○○鄉○○路0段00號雙溪高爾夫練習場門口轉讓0.2公克之甲基安非他命甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑7月。扣案之SAMSUNG手機1支(含SIM卡1張)，沒收之。4陳昕曄109年6月13日下午6時許新竹縣寶山鄉東坑路附近道路轉讓施用一次的數量之甲基安非他命甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑7月。扣案之SAMSUNG手機1支(含SIM卡1張)，沒收之。5宋福記109年7月20日下午3時許新竹縣○○鄉○○路0段000○0號以3,000元販賣1公克之甲基安非他命甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑2年7月。扣案之SAMSUNG手機1支(含SIM卡1張)，沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣3,000元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6宋福記109年8月6日下午6時許新竹縣○○鄉○○路0號(即 古奇峰 )後門以1,500元販賣0.5公克之甲基安非他命甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑2年7月。扣案之SAMSUNG手機1支(含SIM卡1張)，沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣1,500元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7宋福記109年9月23日上午7時許新竹縣○○鄉○○村0鄰○○路00巷00號被告住處外以2,000元販賣數量不詳之甲基安非他命甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑2年7月。扣案之SAMSUNG手機1支(含SIM卡1張)，沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣2,000元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。