臺灣高等法院臺南分院102年度侵上訴字第701號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年侵上訴字第701號刑事判決

裁判日期：民國102年12月03日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
102年度侵上訴字第701、702號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告何昆湖選任辯護人林德昇律師、 林唐緯 律師上列上訴人因被告妨害性自主暨強制猥褻等案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度侵訴字第45號、102年度侵訴字第9號中華民國102年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第2774號及追加起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第612號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國98年8月2日雇用印尼籍Ａ女（警卷代號為0000000000，真實姓名年籍詳卷），擔任位於嘉義縣○○鄉○○村○○00○0號乙○○父親 何金城 之家庭看護工，除前開許可之指派工作外，尚需至乙○○位於嘉義縣○○鄉○○村0000000號住處幫忙家務、拔草、剪草、噴農藥、包芒果等工作。
二、乙○○不思依約使用Ａ女，竟基於強制性交之犯意，趁Ａ女至其住處幫忙前開家務、農務工作之機會，分別於附表所示之時間、地點，以Ａ女若不配合與其發生性行為將遣返回國、增加工作量等言語恐嚇，Ａ女因恐懼而不敢不從，乙○○並以其成年男性之優勢體力，不顧Ａ女反抗而違反Ａ女之意願，分別以其陰莖或手指插入Ａ女陰道，對Ａ女為強制性交行為得逞共計9次。嗣Ａ女於乙○○處工作離開，撥打1955勞工救助專線報警，始查悉上情。
三、案經告訴人Ａ女訴由嘉義縣警察局 民雄 分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘述理由，刑事訴訟法第269條定有明文。起訴書犯罪事實附表編號6記載被告於99年10月23日在被告家圍牆旁之荔枝樹下對Ａ女為強制性交1次及犯罪事實附表編號7記載被告於100年3月23日在被告家旁邊之倉庫對Ａ女為強制性交1次，惟此部分業據臺灣嘉義地方法院檢察署公訴檢察官於原審言詞辯論終結前之102年1月8日以102年度聲撤字第5號撤回起訴書，具狀撤回上開2次強制性交部分之起訴（見原審卷第104頁），是本院就此部分自勿庸審酌及論斷，合先敘明。
二、按「有左列情形之一者，為相牽連之案件：一、一人犯數罪者。」、「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之。」，刑事訴訟法第7條第1款、第265條分別定有明文。查本件臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於原審言詞辯論終結前之102年2月20日，就原起訴部分有一人犯數罪之相牽連案件，以102年度偵字第612號追加起訴書追加被告於100年3月23日在其家旁邊之倉庫內對Ａ女強制猥褻之犯行，經核與上開規定尚無不符，是本院自得就追加起訴部分依法審理。
三、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，本判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人即證人Ａ女記載為Ａ女之真實姓名、年籍資料，及證人Ａ女所居住之地址均詳卷，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠、Ａ女警詢中所為之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。證人Ａ女警詢筆錄為被告以外之人於審判外之書面陳述，因被告及其辯護人不同意作為證據使用，又無符合例外得作為證據之情形，依上開法律規定，自不得作為被告是否成立犯罪之證據。
㈡、Ａ女之日記本：
１、刑事訴訟法於傳聞排除法則之下，基於人類生活之體驗，認為某些傳聞證據具有本質上可信賴性，因而建立證據容許之例外，即賦予具有本質上可信賴性之傳聞證據有證據能力，該法第159條之4之規定即屬此類。而此類容許之例外，因須賴人類長期體驗，法律難以預先列舉殆盡，故該條於第1款、第2款例示規定之外，並於第3款為概括規定。是紀錄文書不論符合該條第2款通常業務過程所須製作之紀錄文書或第
3款概括容許之紀錄文書，均得作為證據。（最高法院刑事101年度臺上字第4363號判決參照）
２、查本件記載有被告對Ａ女為附表所示之強制性交行為等內容之日記（見警卷第20-30頁），係Ａ女遭被告性侵害後，以筆記之方式，書寫留下之記錄，以上事實，已據證人Ａ女證述在卷，上開Ａ女所書寫之日記，既係Ａ女將其親身經歷即遭被告對其性侵害之行為事實書寫在日記上，為Ａ女摘記發生特殊生活事件之一種反應及方法，顯見Ａ女於製作上開日記時，並無預見日後將會被提供作為法庭訴訟證據之使用而萌生偽造動機，其虛偽製作之可能性極小，本質上應具有可信賴性，是認Ａ女書寫之日記，具有可信之特別情況，認具有證據能力。
㈢、不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上開證人Ａ女於警詢之證述外，本件判決下列所引之供述證據，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審理時表示無意見不予爭執（見本院卷第120頁），且迄至言詞辯論終結前亦未表示異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依前開規定，逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告固不否認有與Ａ女在住家倉庫、儲藏室發生10餘次性交行為，惟矢口否認有何強制性交之犯行，並辯稱：伊與Ａ女發生性交行為均出於兩情相悅，伊第1次與Ａ女發生性行為，係伊回到何金城家中，伊坐在客廳與何金城聊天，Ａ女坐在伊右邊剝龍眼，並突然拿手機中之Ａ片讓伊觀看，並抱住伊之右手、搓揉伊之生殖器，伊亦撫摸Ａ女之生殖器，之後伊與Ａ女發生性行為，因雙方言語不通，故無任何交談，雙方便很有默契，先擁抱、接吻、由Ａ女幫伊口交後，再趴下，以狗爬式之方式讓伊以生殖器插入Ａ女之陰道，但伊之性能力不佳，無法勃起。Ａ女日記簿上之印尼文也沒有提到性侵之字眼，不能當作不利伊之證據。又倘伊有對Ａ女為性侵， 仲介 公司到伊住處發放薪水時、或社會局訪查、去印尼辦事處換發證件時，Ａ女即可反應。況伊之父親高齡93歲，亟需有人照護，若將Ａ女遣返勢必無人照料父親，且依勞動契約還要支付Ａ女3年期間之薪水，伊不會以要將其遣返回國之言語恐嚇Ａ女云云。
㈡、惟查：
①、上開犯罪事實，業據證人Ａ女即被害人於偵查及原審審理時
均證述：被告於98年10月14日在被告車庫旁圍牆之芒果園（即勘驗照片第16頁上方），當時被告係 拉伊 手並將伊推倒，再將伊之長褲及內褲拉到膝蓋後，將生殖器插入伊之陰道一下下；被告又於99年2月21日在被告家圍牆外之荔枝樹下（即勘驗照片第17頁上方），拉伊之手並將伊推倒，再將伊長褲及內褲拉到膝蓋，並將生殖器插入伊之陰道一下下；被告再於99年8月3日在被告圍牆外之不明果園附近（即勘驗照片第16頁下方），當時被告係拉伊手並將伊推倒，再將伊之長褲及內褲拉到膝蓋後，將生殖器插入伊之陰道一下下；被告復於99年8月4日在被告家圍牆外面不明果樹園附近（即勘驗照片第16頁下方），先用手摟住伊之肩膀，伊一直想走，所以蹲下來，結果伊蹲下來之後，被告便將伊推倒，並將伊內褲及外褲同時拉下來，並將生殖器插入伊之陰道內；被告又於99年8月8日在被告住處斜對面之荔枝樹下草地（即勘驗照片第12頁下方），當時被告係拉伊手並將伊推倒，再將伊之長褲及內褲脫掉，伊有反抗，要將褲子拉起來，結果被告又將伊推倒並將褲子拉到底，用生殖器插入伊之陰道一下下；被告又於100年5月24日在被告圍牆外面某竹林草地上（即勘驗照片第18頁下方），拉住伊之手，並推倒伊讓伊跌坐在地上，並要將伊之雙腿扳開再推伊之肩膀，將伊推倒在地後，並將伊內外褲脫掉，再將生殖器插入伊之陰道內，直到快射精被告才將生殖器抽出射精在草地上；被告另於100年6月5日在被告之家中倉庫內（即勘驗照片第19頁），趁伊在包裝芒果之際，從後面抱住伊之肩膀將伊推倒在地後，脫掉伊之外褲、內褲並將手插入伊陰道，因伊一直哭並流淚並向被告說不要這樣，被告才未將生殖器插入伊之陰道；被告又於100年6月21日在被告家中會議室內（即勘驗照片第9頁上方），趁伊在整理會議室掃地、拖地之際，用手抱住伊，伊便彎下身體蹲下，被告便將伊推倒在地，伊向被告稱不要這樣，被告還是將伊之內外褲脫掉，再將生殖器插入伊之陰道內，直到快射精時才將生殖器抽出伊之陰道射精在自己的手上；被告又於101年2月16日在被告家中會議室要伊進入會議室收桌子（即勘驗照片第9頁上方），伊害怕被告會再對伊性侵不敢進去，被告便將伊拉進會議室，將伊推倒呈半倒坐著狀態，並將伊之內外褲脫掉，將生殖器插入伊之陰道，被告原本要射精在伊嘴裡，但伊一邊哭一邊喊不要，所以被告才射精在地上等語；被告恐嚇伊說如果我沒有為他服務，他就要把伊送回印尼等語；被告拉伊手時，伊有說不要、不要，伊有打被告的手，被告會推倒伊，一直強脫伊褲子，而且說如果伊不讓被告性侵，被告會生氣，隔天會增加很多原本以外之工作等語（依序見偵卷第16-17頁、49-50頁、原審卷第47
頁反面-49頁、第45-46頁）。證人Ａ女經具結後作證，參以被告於本院審理時亦表示未曾課扣Ａ女之薪資，期間都沒有發生勞資糾紛等語（見本院701號卷第128頁反面），既其等間無證據足認被告與Ａ女間有何嫌隙或仇怨存在，Ａ女顯無動機設詞攀誣，致其自身負有偽證罪責之可能；再者，Ａ女遭被告性侵乙情，對Ａ女造成創傷（後述），不希望印尼家人知道這件事情（見原審卷第55頁反面）。衡情Ａ女尚無僅為誣指與其無何利害關係之被告為此等不實陳述，以致其自身涉有偽證罪嫌及背負遭家人不諒解之可能，可認證人Ａ女係本於其親身經歷之事實為證述無訛，其證述可採。
②、又證人Ａ女於每次事發後，便將遭被告強制性交之情形記載
於日記（即記事本）上，此經Ａ女證述在卷，並有證人Ａ女之日記本附卷可稽（見警卷第20至30頁），參以證人Ａ女於原審審理時證述：伊日記本上98年10月14日記載「GＡuler
lp」之意思其中GＡul係指性行為、er係指二、lp係指老闆，連結起來之意思就是二老闆，而二老闆便係指被告；伊日記本上101年2月16日記載「Hokunhupergl」就是指被告對伊性侵，因為伊的日記本上的記載有些是用羅馬拼音有些是用印尼拼音，所以記載的方式不盡相同等語（見原審卷第54頁、56頁）。上開Ａ女所書寫之日記，既係Ａ女將其親身經歷即遭被告對其性侵害之行為事實書寫在日記上，係受雇期0生活之記事，於製作上開日記時，並無預見日後將會被提供作為本案訴訟證據之使用而造假，益可認其日記上記載遭被告強制性交乙節屬實。
③、證人Ａ女遭被告強制性交後，出現創傷後壓力症候群現象，
第1次前往心理諮商所諮商時，兩眼無神、明顯疲憊，精神狀態不佳、心理諮商過程中精神狀況穩定度來來回回。其必需長期隱忍雇主對他身體上之虐待。而現象為每日感疲累、失眠、難入睡、反覆夢見雇主及創傷事件、初期想到雇主會憤怒、悲傷、哭泣，出現情緒不穩。後幾次會談，Ａ女盡自己最大可能隔絕情緒，以宗教祈禱方式協助自己，不想再去追想這2年的傷害等情，有元品心理諮商所諮心字第001720號心理諮商資料1紙附卷可稽（見偵卷第52頁）。可知Ａ女遭被告性侵後，出現上揭創傷後壓力症候群症狀，益證Ａ女並非虛構事實誣指遭被告性侵行為。復參酌證人Ａ女於原審審理證述時，因憶及遭被告強制性交之情節，而在審理過程數次痛哭，無法平復心情等情（見原審卷第46頁反面），足見Ａ女確受所經歷事件之影響，其證述遭被告於附表所示之時間、地點分別對其強制性交之證述係屬親身經歷、內心之感受，誠屬真實可信。
④、按告訴人與證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年度臺上字第1599號判例意旨參照）。而人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷，況且證人亦有可能因回答訊問時所描述之用語不同，省略片段情節，或因法庭紀錄之詳簡有異導致陳述前後不一，故倘若證人之主要陳述一致，應認為得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部證詞均屬無可採信。經查，雖Ａ女於警詢、偵查尚有指證99年10月23日、100年3月23日遭被告性侵，於原審審理時改口（此部分經檢察官具狀撤回，如前程序事項所述），被告稱Ａ女之證述及其日記本之記載既有不實之處，不得為被告不利之證據。惟Ａ女為印尼籍人士，對於詢問者之用語，如未經再加以確認，即恐有誤解，Ａ女於警詢（彈劾使用）、偵訊雖均有證述前開2日遭被告性侵，然因警、偵訊尚未逐一提示Ａ女日記簿內容之記載，是在性侵次數眾多之前提下，Ａ女方為前開之概括證述遭被告性侵，然於原審審理過程中，已一一就Ａ女日記本上記載之外籍文字證述其義，Ａ女就前述不實之部分已為更正，另就本案附表所載之基本事實，前後供述大致相符，是本院認Ａ女上開瑕疵尚無礙於Ａ女其他證詞之可信度。
⑤、被告及其辯護人於原審及本院辯稱：被告與Ａ女發生10餘次
之性行為，均係兩情相悅下發生，Ａ女是已婚女子，也會有性需求，Ａ女會先放Ａ片予被告觀賞，被告雖與Ａ女言語不通，每次發生性交行為雖未言語，但均很有默契且模式相同，即被告與Ａ女先站著，先擁抱、接吻後，接著Ａ女便很自然蹲下幫被告口交生殖器，使其生殖器勃起後，Ａ女再趴下以狗爬式之方式，進行性交，依照被告之年紀若無Ａ女幫助替其口交，其生殖器係無法勃起云云。Ａ女雖不否認手機中存有Ａ片，而被告亦曾觀看過該部分之影帶等語（見原審卷第51頁反面-52頁），然亦證稱：因伊的手機設定為中文，當日是請被告改設定語言為印尼文，將手機交付被告，被告亂按之過程中，按到Ａ片，但伊沒有主動告訴被告手機裡有Ａ片，也沒有主動播放Ａ片給被告看等語（見原審卷第52頁），亦即Ａ女會主動放Ａ片予被告觀賞乙節，除被告之辯解外，並無其他足以佐證之證據。況被告自承為已婚之人，並與妻、子同住一處，倘被告稱雙方係兩情相悅下發生性交屬實，在Ａ女相悅之情況下，大可尋找氣氛佳之地點為性交行為，豈會如被告所稱在倉庫、儲藏室等如此不浪漫之處所；又所謂之「兩情相悅」即男女雙方彼此情投意合，然被告與Ａ女言語不通，未曾交談，雙方豈能培養出兩情相悅之情感。再者依被告於自承伊性能力不佳，需要Ａ女幫伊口交後生殖器才能勃起，Ａ女再以狗爬式之方式，進行性交等語（歷次供述），既被告之性能力如此不佳，縱使Ａ女有性需求，也不至於尋求被告。參以被告亦自承：伊與Ａ女第1次發生性行為後，伊有要交給Ａ女新臺幣（下同）500元，但Ａ女拒絕不要等情（見警卷第6頁），倘如被告所稱伊與Ａ女係於兩情相悅下所發生性交行為，何以被告與Ａ女發生性行為後，需交付金錢與Ａ女，顯與一般男女兩情相悅發生性交行為之情形有違。及Ａ女為66年次生與被告相差21歲，且其來台工作之目的係工作賺取薪資，故在雙方未能交談、不曾建立私誼之情況下，實無任何可能與被告兩情相悅發生性交，是以證人Ａ女與被告於附表所示時間、地點發生性交行為，係遭被告恐嚇倘若不從要遣送伊回國、增加翌日工作量所致，被告該部分所辯顯係臨訟卸責之詞，自非可採。
⑥、被告及其辯護人雖又辯稱：Ａ女於99年10月4日撥打1955專
線投訴工作量過多，欲更換雇主之際，倘如Ａ女所述，已遭被告性侵5次之多，何以未於查訪人員丙○○、己○○來訪之際，投訴遭被告性侵而欲更換雇主，反而表達不想轉換雇主，顯見Ａ女證述遭被告性侵，乃係設詞誣陷云云。然：證人Ａ女於偵查時即已證述：被告每次性侵完後，都會告訴我不可以告訴別人，也不可以讓別人知道，如果讓別人知道，就會將我送回印尼，所以我就只好一直忍等語（見偵查卷第17頁），證人Ａ女係一外籍勞工，遠渡來台工作不過為賺取較印尼本地較高之薪資，此亦經其於心理諮商時表示「想到家中負債，一方面想要回家，一方面又想到需要錢。兩個聲音常矛盾衝突。身、心呈現長期壓抑」，此有前開諮商資料1紙附卷可稽（見偵卷第52頁），可見Ａ女在能保有該份看護工之工作，賺取來台薪資償還故鄉負債之前提下，不僅遭被告性侵時不敢極力反抗（如前所述），事後亦不敢對訪查人員、仲介人員表示曾遭被告性侵乙事，Ａ女上開思維並無脫逸一般外籍勞工來台工作之背景及心態，被告據以推論Ａ女係設詞誣陷伊，並不足採。況Ａ女並非完全緘默，此經Ａ女於原審審理時證述：伊向仲介反應工作量太多，想轉換雇主，因為當時伊不敢和仲介說雇主對伊性侵，因為伊怕會被送回去等語（見原審卷第52頁反面），復參酌1955專線受理外籍勞工一般申訴案件紀錄暨派案單「其他事項」欄記載：R君（即Ａ女）說來台已1年2個月照顧阿公（即何金城）……而伊工作不只照顧阿公而已。阿公還有4個小孩，伊除了到阿公的第2個小孩家幫忙打掃（例如：掃地、拖地、洗廁所、洗窗戶等等），也要至阿公的第2個小孩田地工作，而田地位置是在小孩家隔壁而已，在田地工作有時候要2-3小時（例如：拔草、噴殺蟲劑、剪草、修草，包芒果與給芒果樹施肥料）。R君還幫阿公的第4個小孩準備晚上要賣的東西，R君有向仲介反應要轉換新雇主，但是都沒有任何訊息等語，有1955專線受理外籍勞工一般申訴案件紀錄暨派案單1紙附卷可稽（見原審卷第150頁反面、第151頁正面），益徵證人Ａ女上開證述其僅敢向仲介訴說工作量過大一事，而不敢訴說遭被告性侵等情，並非無據。復觀諸嘉義縣社會處會同相關人員丙○○、己○○於99年10月21日到被告及何金城之家中查訪時，查察結果為：外勞表示因天雨故未外出工作，希望繼續留在此工作，不想轉換雇主。另電告雇主配偶，請其確實依規定使用外勞，勿指派需（許）可外工作，以免受罰等情，有嘉義縣政府社會處外勞業務檢查表1紙在卷可稽（見原審卷第150頁），渠等於本院審理時到庭證述之內容亦大致與前開訪查結果相同（見本院卷第92頁反面-102頁），足認Ａ女雖一方面撥打1955專線抱怨工作量過大，但又擔心更換雇主失去工作，反而於相關人員至現場查訪時退縮、畏懼表示因天雨未外出工作，欲留在原雇主處，從而Ａ女於相關人員查訪時連原本投訴欲更換雇主一事並未能堅持，如何能期Ａ女於嘉義縣政府社會處人員查訪時，進一步向相關人員吐露遭被告性侵一事。是被告及其辯護人以Ａ女遭性侵期間曾與仲介人員、訪查人員等人接觸，卻未曾有遭被告性侵之反應，遽認證人Ａ女指訴遭被告強制性交之過程，係屬虛構誣陷被告云云，亦不足採。至被告辯護人稱Ａ女係懷疑被告不要再續聘伊因而誣指被告（原審卷第74頁），此部份純屬被告之臆測，縱被告重新申請招募外籍家庭看護工之行為，亦僅能解讀Ａ女知悉即使在隱忍被告之不法行為，伊終究仍無法繼續在台賺取薪資、必需回國，因而將被告之暴行揭發，並非欲藉詞誣指被告。
⑦、被告及其辯護人於原審時復稱：伊與Ａ女發生性交行為共10
餘次地點均在家中旁邊倉庫，因為那邊伊有裝設監視器，若有人檢舉伊，伊才可以提出影片證明云云。惟查，被告迄於本案審理終結前，均未提出前開影帶供本院參酌，故此部分實無法為有利被告之評價。再者如果被告前開辯稱與Ａ女係「兩情相悅」下發生性行為，則又何需擔心有人檢舉，欲攝影留下影帶為證，此部分之辯解顯然前後矛盾。又其陳稱與Ａ女發生性關係之地點，不論警詢、偵查（含提示現場照片）均未具體說出「倉庫」（依序見警卷第4頁、偵卷第62頁），豈會突然於離案發時間較遠之原審審理時清楚記得僅均與Ａ女在家中旁邊倉庫與Ａ女發生性交行為，亦顯與一般常理相違。益堪認本案被告強制與Ａ女發生性行為之地點，應以Ａ女證述如附表所示之地點為實。
⑧、再查，被告及辯護人再提出Ａ女簽立之勞動契約，契約第6
條即已載明契約終止之原因之效果（見原審卷第18-21頁），由其內容可知，要將Ａ女遣返回國，需具備契約第6條之原因，且依6.6之規定，甲方（雇主）對乙方（外勞）施以暴力行為或要求從事許可以外之工作，為乙方得終止契約之原因，勞動契約為中、印尼文對照，且經Ａ女親自簽署，Ａ女熟知內容及條件，被告無法以Ａ女不配合就會將其遣送回國恐嚇Ａ女，Ａ女亦不會因而畏懼云云。然：勞動契約訂立之目的，為保障外國勞工於本國之權益，於所有合法外籍勞工來台工作均必需簽署，Ａ女來台之原因詳如前述，在此前提之下，簽立前開契約之際有無仔細觀看、有無了解、曾否提出詢問均不得而知，實難以此契約書佐證Ａ女得以知悉如何保障自身之權益。況證人丙○○於本院審理時證稱：外勞來臺灣就是要賺錢，轉換雇主不一定轉的出去，他們都知道他們轉不出去的話就要回國。就賺不到錢，還要花機票錢，甚至國外可能有貸款，我們也不會一直再去詢問她要不要轉換雇主。另外轉換要辦一些手續，原雇主已經簽同意轉換了，外勞就一定要由仲介公司代管，轉換期間是2個月，2個月內如果找不到工作，外勞就一定要回國。外勞若對雇主這樣挑剔的話，他本身是否也有可能承受轉換的風險。外勞如果主張被性侵或虐待要依人口販運法處理，如果有通報則外勞要被安置、進入訴訟程序，安置的期間外勞沒有收入等語（見本院卷94頁、第98-99頁），當可了解Ａ女申訴後，訪視人員到場時既不敢吐露期待轉換雇主之心聲，亦因擔心遭安置等程序，不僅無法賺取薪資，還要負擔飛機票價回國之無奈心情，是Ａ女不敢吐實乙節不難理解。雖Ａ女於100年5月5日簽立延展僱聘1年，除其證述：因為仲介與雇主要我延聘1年，其實我也想要轉換雇主，但仲介不准，因為我想雇主會改變他的行為，沒想到越變越嚴重等語（見原審卷第47頁），是Ａ女主觀上期待被告之行為能有改善，另尚有賺取薪資之壓力，而非其證述遭被告性侵不實，無從因而認為被告係未違反Ａ女之意願與伊發生性行為。
⑨、至於被告提出101年2月16日拍攝家中問神之照片（見本院卷
第103頁），欲證明當日未曾與Ａ女發生性行為，Ａ女證述不實云云。被告提出之照片雖載有拍攝時間101年2月16日，然該日期全屬照相設備程式設定，拍攝之實際日期，是否為照片外顯之日期，並非絕然一致。又該日被告家中是否問神，或是否因而不能與Ａ女發生性行為，兩者間之亦無關連性，無從據為有利被告之認定。再被告稱Ａ女所述之前開地點極易遭家人發現，其所述之性侵地點不合理，然被告自承其性能力不佳（如前述），參以Ａ女證述性交時間均一下下（出處如前），復因恐懼遭被告遣返、增加翌日工作量之心理下不敢極力反抗，是被告大可肆無忌憚於附表所示之地點性侵Ａ女。
㈢、綜上所述，被告之否認及辯解，均與事理有違，不足採信。因之，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至被告及其辯護人於原審請求將被告及Ａ女送測謊鑑定，惟本案事證已明，尚無測謊之必要，況Ａ女業於102年8月1日離境，此有本院公務電話查詢紀錄表、中華航空公司Ａ女搭機證明在卷足參（見本院卷第55-56頁），事實上無從對其測謊，附此敘明。
參、論罪科刑之理由
一、查Ａ女不但因遭被告恐嚇若Ａ女不從會將其遣送回國、增加翌日之工作量，Ａ女因而畏懼，且Ａ女曾明確表示不要、拒絕之意，卻遭被告推倒、強脫內、外褲，顯受被告身體上之強制，足認Ａ女對於是否與被告發生性交行為並無自由決定之可能性。核被告附表所為均係犯刑法第221條第1項強制性交罪。
二、被告所為上開9次強制性交犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
肆、有罪部分維持原判決之理由
一、原審以被告此部分事證明確，因而：
㈠、適用刑法第221條第1項、第51條第5款之規定。
㈡、併審酌被告國中畢業之智識程度，為Ａ女之雇主，本應對遠渡重洋至我國，人生地不熟之Ａ女，協助其適應工作環境，然被告卻心存歹念，利用Ａ女亟欲在台工作、孤立無援之際，以恐嚇之方式，違反Ａ女之意願，對Ａ女為強制性交行為9次，前後時間逾2年之久及犯罪手段、程度尚非殘暴、其犯後猶以Ａ女係兩情相悅企圖脫免刑責，所為已嚴重影響Ａ女心理健康等一切情狀，各量處如附表所示之刑，及定其應執行之刑為5年6月。
二、被告上訴意旨均無從為有利之認定，已如前述，不再贅述。另又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別之量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是以，原判決於法律規範目的範圍內，基於刑罰公平原則，以一行為一罪一罰，綜合考量被告所犯如附表所示之各罪，多次強制性交之犯罪行為，考諸刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，乃於量刑之時，衡酌整體犯罪非難評價、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，分別宣告如附表編號1至9所示之刑，並斟酌所定執行刑之教化效果，依刑法第51條第5款（係採限制加重原則，而非累加原則）之規定，而定被告應執行有期徒刑5年6月之刑，應屬允當。檢察官認定執行刑過輕，難謂可採。
三、本院經核原判決認事用法，並無不合，且所量處之刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，堪稱允當。被告上訴意旨指摘原判決認定有罪不當、檢察官上訴意旨指摘原判決定應執行刑不當，均非有理，均應予駁回。
參、不受理部分
一、追加意旨略以：被告乙○○因其父何金城身體狀況不佳，且有接受長期照顧之需求，遂於98年6月間，透過仲介公司以申請家庭看護之名義，向行政院勞工委員會申請外籍看護，該會遂於98年6月25日，許可被害人Ａ女至乙○○位於嘉義縣○○鄉○○村○○00○0號之住處內進行照顧乙○○之父何金城之看護工作，而被害人Ａ女亦隨即於98年8月2日入境至乙○○上開住處赴工上任。詎被告乙○○因見被害人Ａ女頗具姿色，竟基於強制猥褻之犯意，於100年3月23日在其位於嘉義縣○○鄉○○村0000000號倉庫內以大聲威嚇之強暴、脅迫之方式命被害人Ａ女以濕毛巾擦拭被告乙○○自己之生殖器，而對被害人Ａ女為猥褻之行為，認被告乙○○涉犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌等語。
二、撤回起訴與不起訴處分有同一之效力，以其撤回書視為不起訴處分書，準用同法第255條至260條之規定；如案件曾為撤回起訴，而違背上開刑事訴訟法第260條規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第270條、第303條第4款亦規定甚明。再按刑事訴訟法第260條第1款所稱之「新事實」或「新證據」，係指在不起訴處分前未經發現及至其後始行發現之事實或證據而言，若不起訴處分前，已提出之證據，經檢察官調查斟酌者，非該條款所謂發現之新證據，不得據以再行起訴（最高法院57年臺上字第1256號判例意旨參照）。
三、經查：本件被告於100年3月23日在其位於家中旁邊倉庫以強制性交之犯意，對Ａ女實施性侵害，該部分原審檢察官於101年9月18日以101年度偵字第2774號起訴書提起公訴（即附表編號6所在之犯罪事實），此有該起訴書附卷足參，嗣於原審詰問Ａ女後，發現該部分之事實尚不該當強制性交罪，旋即於102年1月8日具狀撤回起訴書（即前述程序事項一部分），另認為該部分成立強制猥褻罪，故於102年2月20日以追加方式提起追加起訴書（即前述程序事項二部分），因Ａ女證述之事實屬同一時、地遭被告強制性交、猥褻，自不容割裂為2罪之評價，因認屬同一事實。又按依刑事訴訟法第260條第1款規定，發現新事實或新證據者，得對於不起訴處分已確定之同一案件再行起訴，此款規定並包括因傳訊證人發現新證據之情形在內，檢察官依據證人之證言對被告為不起訴處分確定後，再行傳訊同一證人，如該證人為與前案證言相異之證言，足認被告有犯罪嫌疑者，仍難謂非發現新證據（最高法院74年臺上字第4114號）。本件檢察官據以追加起訴之證據，即係Ａ女於原審101年12月27日之詰問筆錄，此可見前開追加起訴書所載證據欄之記載，然斯時，檢察官尚未具狀撤回起訴，尚不發生撤回起訴之效果，故該份證據並非在撤回確定前未經發現及至其後始行發現之事實或證據，非該條款所謂發現之新證據，自不得據以再行追加起訴。
四、綜上所述，原審不經言詞辯論，為不受理之諭知，並無不當，公訴人上訴意旨均就實體部分指摘不當，然程序之調查事項本應先於實體裁判，本件追加起訴既有前開違背法令事由，自應為不受理判決，公訴人上訴並無理由，亦應予以駁回。
伍、適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國102年12月3日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國102年12月4日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──────┬────────┬───────┐│編號│時間│地點│方式│原審宣告罪刑│├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│1│98年10月│乙○○位於嘉│乙○○將生殖器插│乙○○犯強制性│││14日│義縣○○鄉○│入Ａ女之陰道。│交罪，處有期徒││││○村○○00之││刑參年陸月。││││00號住處之車││││││庫旁圍牆芒果││││││園（如嘉義縣││││││警察局 民雄分 ││││││局現場勘驗照││││││片第16頁上方││││││照片，見偵查││││││卷第41頁）│││├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│2│99年2月2│乙○○位於嘉│乙○○將生殖器插│乙○○犯強制性│││1日│義縣○○鄉○│入Ａ女之陰道。│交罪，處有期徒││││○村○○00之││刑參年陸月。││││00號住處圍牆││││││外面之荔枝樹││││││下（如嘉義縣││││││警察局民雄分││││││局現場勘驗照││││││片第17頁上方││││││照片，見偵查││││││卷第42頁）│││├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│3│99年8月3│乙○○位於嘉│乙○○將生殖器插│乙○○犯強制性│││日│義縣○○鄉○│入Ａ女之陰道。│交罪，處有期徒││││○村○○00之││刑參年陸月。││││00號住處圍牆││││││外面之不明果││││││園附近（如嘉││││││義縣警察局民││││││雄分局現場勘││││││驗照片第16頁││││││下方照片，見││││││偵查卷第41頁││││││）│││├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│4│99年8月4│乙○○位於嘉│乙○○將生殖器插│乙○○犯強制性│││日│義縣○○鄉○│入Ａ女陰道。│交罪，處有期徒││││○村○○00之││刑參年陸月。││││00號住處圍牆││││││外面之不明果││││││園附近（如嘉││││││義縣警察局民││││││雄分局現場勘││││││驗照片第16頁││││││下方照片，見││││││偵查卷第41頁││││││）│││├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│5│99年8月8│乙○○位於嘉│乙○○將生殖器插│乙○○犯強制性│││日│義縣○○鄉○│入Ａ女之陰道。│交罪，處有期徒││││○村○○00之││刑參年陸月。││││00號住處斜對││││││面之荔枝樹下││││││草皮（如嘉義││││││縣警察局民雄││││││分局現場勘驗││││││照片第12頁下││││││方照片--見偵││││││查卷第37頁）│││├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│6│100年5月│乙○○位於嘉│乙○○將生殖器插│乙○○犯強制性│││24日│義縣○○鄉○│入Ａ女之陰道。│交罪，處有期徒││││○村○○00之││刑參年陸月。││││00號住處圍牆││││││外某處竹林草││││││地（如嘉義縣││││││警察局民雄分││││││局現場勘驗照││││││片第18頁下方││││││照片--見偵查││││││卷第43頁）│││├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│7│100年6月│乙○○位於嘉│乙○○以手指插入│乙○○犯強制性│││5日│義縣○○鄉○│Ａ女之陰道。│交罪，處有期徒││││○村○○00之││刑參年陸月。││││00號住處倉庫││││││內（如嘉義縣││││││警察局民雄分││││││局現場勘驗照││││││片第19頁下方││││││照片--見偵查││││││卷第44頁）│││├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│8│100年6月│乙○○位於嘉│乙○○將生殖器插│乙○○犯強制性│││21日│義縣○○鄉○│入Ａ女之陰道內。│交罪，處有期徒││││○村○○00之││刑參年陸月。││││00號住處之會││││││議室（如嘉義││││││縣警察局民雄││││││分局現場勘驗││││││照片第9頁上││││││方照片--見偵││││││查卷第34頁）│││├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│9│101年2月│乙○○位於嘉│乙○○將生殖器插│乙○○犯強制性│││16日│義縣○○鄉○│入Ａ女之陰道內。│交罪，處有期徒││││○村○○00之││刑參年陸月。││││00號住處之會││││││議室（如嘉義││││││縣警察局民雄││││││分局現場勘驗││││││照片第9頁上││││││方照片--見偵││││││查卷第34頁）│││└──┴────┴──────┴────────┴───────┘