裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上重訴字第32號刑事判決
裁判日期：民國95年07月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國95年度上重訴字第32號上訴人即被告丙○○
（另案在台灣彰化監獄執行中）指定辯護人 許宏達 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 袁烈輝 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國95年4月7日第一審判決（民國94年度訴字第2122號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國94年度偵字第7647號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權陸年，扣案如附表叁編號一所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬之、如附表叁編號三至九所示之物均沒收，未扣案因販賣第一級毒品所得新臺幣伍萬伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年，扣案如附表叁編號二所示之第二級毒品安非他命均沒收銷燬之、如附表叁編號四至九所示之物均沒收，未扣案因販賣第二級毒品安非他命所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權陸年，扣案如附表叁編號一、二所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命均沒收銷燬之、如附表叁編號三至九所示之物均沒收，未扣案因販賣第一級毒品所得新臺幣伍萬伍仟伍佰元及因販賣第二級毒品安非他命所得新臺幣柒仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年，扣案如附表叁編號一所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬之、如附表叁編號三至九所示之物均沒收，未扣案因販賣第一級毒品所得新臺幣伍萬伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，褫奪公權叁年，扣案如附表叁編號二所示之第二級毒品安非他命均沒收銷燬之、如附表叁編號四至九所示之物均沒收，未扣案因販賣第二級毒品安非他命所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年，褫奪公權伍年，扣案如附表叁編號一、二所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命均沒收銷燬之、如附表叁編號三至九所示之物均沒收，未扣案因販賣第一級毒品所得新臺幣伍萬伍仟伍佰元及因販賣第二級毒品安非他命所得新臺幣柒仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○綽號「大仔」，前因施用第二級毒品案件，經原審法院員林簡易庭以九十二年度員簡字第三九六號判處有期徒刑四月確定，嗣經送監執行，於民國九十三年十二月三十一日縮刑期滿執行完畢；又因施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，經本院以九十四年度上易字第二八四號分別判處有期徒刑一年、六月，應執行有期徒刑一年五月確定，並於九十四年九月二十八日送監執行，現仍在臺灣彰化監獄執行中。乙○○綽號「姐仔」、「 小雯 」、「嫂仔」，前因持有第一級毒品、施用第二級毒品案件，經原審法院北斗簡易庭以八十七年度斗簡字第四一五號分別判處有期徒刑三月、四月，應執行有期徒刑六月確定，因贓物案件，經原審法院以八十七年度易字第一八三九號判處有期徒刑五月確定，因竊盜、贓物案件，經本院以八十八年度上易字第一二一七號分別判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月確定，上開案件再經本院以八十八年度聲字第六○八號裁定合併定應執行有期徒刑一年九月確定，經送監執行後，於八十九年四月二十八日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於八十九年十一月十九日縮刑期滿未經撤銷假釋，而執行完畢。
二、丙○○、乙○○係同居男女朋友關係，與 黃義弦 、 劉泓杰 （均應由檢察官另案偵辦）均明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣，竟共同分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以營利之概括犯意聯絡，先由丙○○、乙○○自九十四年四月某日起至同年九月二十八日丙○○入監執行前某日止，分別在彰化縣彰化市或花壇鄉內某處，以第一級毒品海洛因一錢（三點七五公克）新臺幣（下同）一萬八千元、第二級毒品安非他命一錢三千元之價格，先後向真實姓名年籍均不詳、綽號各為「宇宙」、「小梁」、「阿文」等成年男子販入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次，丙○○、乙○○再將販入之第一級毒品海洛因與葡萄糖以一比一之比例混合後，待欲購買毒品者，撥打丙○○、乙○○所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與其等二人聯繫，議妥購買毒品之種類、數量、金額、時間、地點後，其等二人即按約定數量，將第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命分裝在夾鏈帶內，由丙○○、乙○○親自或囑由黃義弦、劉泓杰攜帶至約定地點，交付予購買毒品者，並向購買毒品者收取價金。丙○○、乙○○、黃義弦、劉泓杰即以上開方式，於附表壹所示之時間、地點，連續販賣如附表壹所示金額之第一級毒品海洛因予附表壹所示之購買毒品者，合計所得為五萬六千五百元（包括事實欄四扣案之一千元在內）；另於附表貳所示之時間、地點，連續販賣如附表貳所示金額之第二級毒品安非他命予附表貳所示之購買毒品者，合計所得七千五百元（附表壹、二所示之購買毒品者，所涉施用或持有毒品部分，均經檢察官另案偵辦）。
三、丙○○、乙○○、黃義弦、劉泓杰復均明知安非他命業經行政院衛生署公告列入禁藥管理，屬禁藥之一種，竟基於無償轉讓禁藥安非他命之概括犯意聯絡，於附表壹編號四所示之時間、地點，販賣如附表壹所示金額之第一級毒品海洛因予 徐詠竣 之同時，附贈而連續轉讓數量均不及十公克、約可供施用一至二次之禁藥安非他命予徐詠竣十次。
四、嗣經警持臺灣彰化地方法院檢察署核發之通訊監察書對於丙○○、乙○○所持用門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話進行通訊監察後，於九十四年九月二十八日上午八時五十分許，乙○○搭乘不知情之廖勝宏（業經檢察官為不起訴處分）所駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車，至彰化縣溪湖鎮溪湖糖廠附近全家便利商店前，以一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一包（毛重○點四公克）予 廖宗振 、 黃朝陽 後，為警當場查獲廖宗振、黃朝陽，並自黃朝陽身上扣得該包第一級毒品海洛因，再於同日上午九時許，經警跟監乙○○至彰化縣○○鎮○○街，當場逮捕乙○○，並扣得上開販賣第一級毒品海洛因所得如附表叁編號三所示價金，欲供販賣而未及販出如附表叁編號一、二所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，丙○○與乙○○所有、供販賣毒品所用如附表叁編號四至九所示之物。嗣乙○○於偵查中經檢察官告以證人保護法第14條第1項規定，並同意後，供述丙○○之犯罪事證，因而使檢察官得以發現共同被告丙○○涉案。
五、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文。本件證人即被告乙○○與購買毒品者 黃朝揚 、廖宗振、 謝慶皇 、 陳明宏 、 徐詠峻 、 張珈賓 、 陳裕昌 等八人於偵查中經檢察官傳喚作證，均經具結，復無其他顯不可信之情況，且被告、辯護人對於前開證人於偵查中之證述，已於原審準備程序表示對於證據能力無意見，復於原審審判程序調查該證據時，被告、辯護人均未聲明異議，亦應視為同意作為證據，均得採為認定本件犯罪事實所憑之證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告乙○○，對於上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、轉讓禁藥安非他命之事實均坦承不諱；被告丙○○則承認販賣毒品，但辯稱：伊沒有販賣毒品那麼多次云云，指定辯護人則為被告丙○○辯護略以：被告丙○○僅係陪同被告乙○○外出，致購買毒品者誤認被告丙○○有參與販賣毒品，且被告乙○○係為求依據證人保護法獲致減刑，始指稱，被告丙○○亦共同販賣毒品，均不能證明被告丙○○確有販賣毒品之犯行等語。經查：
㈠上開事實，迭經被告乙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理
時自白不諱，並有監察譯文一件（警卷第八七至一一八頁）、彰化縣警察局查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書二紙（警卷第五四、五五頁）、法務部調查局九十四年十二月十四日調科壹字第一四○○一二三一○號鑑定通知書一紙（原審卷㈠第五八頁）在卷可稽，復有如附表叁所示之物扣案為憑，另分別有下列證據可資參佐：
⒈附表壹編號一部分，經證人即購買毒品者黃朝揚（偵卷第四
六至四八、五三、六十頁）、廖宗振（偵卷第四八至五二、五九至六一頁）於偵訊中結證在卷，並有監察譯文（警卷第九八至一○○頁）附卷可考。
⒉附表壹編號二部分，經證人即購買毒品者謝慶皇（偵卷第一
八八、一八九、一九一、一九二頁）於偵訊中結證在卷，並有監察譯文（警卷第九七、一○九頁）附卷可考。
⒊附表壹編號三部分，經證人即購買毒品者陳明宏（偵卷第一
九○、一九一頁）於偵訊中結證在卷，並有監察譯文（警卷第一○一頁）附卷可考。
⒋附表壹編號四及事實欄三部分，經證人即購買、受讓毒品者
徐詠竣（偵卷第二一二至二一六、二二五頁）於偵訊中結證在卷，並有監察譯文（警卷第一一○、一一一頁）附卷可考。
5.附表貳編號一部分，經證人即購買毒品者張珈賓（偵卷第一○六、一○七、一四九至一五四、一六一頁）於偵訊中結證在卷，並有監察譯文（警卷第一○五頁）附卷可考。
6.附表貳編號二部分，經證人即購買毒品者陳裕昌（偵卷第一
九一、一九二頁、本院卷㈠第七四至七六頁）於偵訊中結證在卷，並有監察譯文（警卷第一○六、一○八頁）附卷可考。
㈡被告丙○○雖承認販賣毒品，但辯稱：伊沒有販賣毒品那麼
多次云云。然被告丙○○確實與被告乙○○、共同正犯黃義弦、劉泓杰共同為上開事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、轉讓禁藥安非他命之事實，除經證人即共同被告乙○○於偵訊、原審及、本院審理時結證綦詳外（偵卷第五二至六二、九十至九二、一五一至一五七、一
六二、一七三、一七四頁，原審卷㈡第六四至六八頁），另有證人廖宗振於偵訊中證稱：「（二十六日那次是否跟黃朝揚一起去購買的？）是，和今天情形一樣，一萬元是我出錢的，我打電話給乙○○，是 慶隆 來交貨的」（偵卷第四九頁）、「（你如何知道丙○○、乙○○在賣海洛因？）朋友帶我去他家，我自己看到他們藥很多，問他們能不能賣我一點，他們家在二樓，樓下是炭烤屋，電話號碼是丙○○給我的」（偵卷第五十頁）、「（東西都是誰交給你的？）不一定，有一位不認識的年輕人，丙○○有，小雯也有，丙○○交給我比較多」（偵卷第五一頁）「（也有只跟丙○○拿毒品？拿過幾次？）是，七、八次，單獨跟丙○○拿的」（偵卷第六一頁），證人張珈賓於偵訊中證稱：「（第一次交易確定是向丙○○交易的？）確定，因為他頭髮捲捲的，我那天跟 阿財 說，叫他快一點，後來阿財叫我把車窗搖下來，向丙○○喊『大仔』，阿財是向丙○○買的」（偵卷第一五一頁），證人謝慶皇於偵訊中證稱：「（何時開始施用海洛因？施用海洛因來源？）四、五月開始的，我一個朋友叫白目，當時慶隆也在場，我朋友問我，要不要用看看；在白目那邊，慶隆有留電話給我，說如果要，可以叫我打電話給他，向他買」（偵卷第一八八頁）、「（十次交易都是誰來交貨？）有時候是慶隆他女友，有時候慶隆自己來，有時候他們一起來交易」（偵卷第一八九頁），證人徐詠竣於偵訊中證稱：「（丙○○親自拿毒品給你幾次？有無向你收錢？）五、六次，有」（偵卷第二一六頁）。綜上證言，足認被告丙○○確有與被告乙○○、共同正犯黃義弦、劉泓杰共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、轉讓禁藥安非他命之犯行至明，被告丙○○上開辯詞，顯係為圖減輕刑責之詞，其指定辯護人所為辯護，亦與前開購買毒品者之證言不符，均無可採。
㈢又販賣海洛因及安非他命均係違法行為，非可公然為之，亦
無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，本件被告乙○○因無法確實記憶其等原取得毒品之確實重量、純度、價格，尚無從精確算知被告二人販賣海洛因、安非他命所獲利潤之數額，然被告乙○○於原審審理時已明確供述，其等販入海洛因後，均先以葡萄糖混合稀釋毒品純度，再以高於販入之價格販賣毒品予他人之事實，參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，被告二人與附表壹、貳所示購買毒品者，僅係朋友關係，非屬至親，甚至不知其等之真實姓名，被告二人當無甘冒重典，再按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，是被告二人確有營利之意圖及獲利之事實，應堪認定。
㈣再者，被告乙○○之供述與上開購買毒品者之證言，雖因時
間經過、販賣次數頻繁等因素，致對於販賣毒品之次數與金額，前後供述、證述略有不同，而無法明確得知被告販賣毒品之真實次數與金額，爰依罪疑唯輕之原則，就販賣之次數與金額，除前後供述與證述明確、一致者外，均取其最少或最低額，而分別認定如附表壹、貳所示之次數與金額。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、乙○○共同販賣第
一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、轉讓禁藥安非他命之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑理由：㈠安非他命業經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥
字第三○一一二四號公告列入藥物藥商管理法（已於八十二年二月五日修改法規名稱為藥事法）第十六條（即現行藥事法第二十二條）第一款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自七十年六月一日起禁止販賣，於七十五年七月十一日再以衛署藥字第五九七六二七號公告禁止使用在案，並於七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告列入麻醉藥品管理，嗣於八十七年五月二十日毒品危害防制條例修正公布後，雖將安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。又藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同月二十三日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條所定之淨重十公克以上，應依毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項為重者外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處斷。本件被告丙○○、乙○○所為如事實欄三部分之轉讓安非他命犯行，其等轉讓安非他命之數量既均未達淨重十公克，按諸前揭說明，自應論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。
㈡核被告丙○○、乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條
第一項之販賣第一級毒品罪、同條第二項之販賣第二級毒品罪、藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。起訴書犯罪事實欄一之㈥所載被告二人販賣第二級毒品安非他命予徐詠竣部分，經本院審理後，認僅為轉讓禁藥安非他命之行為，業如前述，而此兩種犯罪類型，在客觀上均有交付毒品予他人之行為，其區別僅在於有無對價關係，其基本社會事實應屬同一，爰依法變更起訴法條。被告丙○○、乙○○與黃義弦、劉泓杰間，就前揭犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人因販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓禁藥而持有各該等級毒品、禁藥，其等持有之低度行為，應各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人先後多次販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓禁藥之犯行，各時間緊接，所犯分別係構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，各以一罪論，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其法定本刑為有期徒刑與罰金刑部分，應分別加重其刑。被告二人同時為如附表壹編號四所示販賣第一級毒品與事實欄三所示轉讓禁藥之犯行，係以一行為而觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一較重之連續販賣第一級毒品罪論處。被告二人所犯連續販賣第一級毒品、第二級毒品二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告丙○○前因施用第二級毒品案件，經原審員林簡易庭以九十二年度員簡字第三九六號判處有期徒刑四月確定，嗣經送監執行，於九十三年十二月三十一日縮刑期滿執行完畢；被告乙○○前因持有第一級毒品、施用第二級毒品案件，經原審法院北斗簡易庭以八十七年度斗簡字第四一五號分別判處有期徒刑三月、四月，應執行有期徒刑六月確定，因贓物案件，經原審法院以八十七年度易字第一八三九號判處有期徒刑五月確定，因竊盜、贓物案件，經本院以八十八年度上易字第一二一七號分別判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月確定，上開案件再經本院以八十八年度聲字第六○八號裁定合併定應執行有期徒刑一年九月確定，經送監執行後，於八十九年四月二十八日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於八十九年十一月十九日縮刑期滿未經撤銷假釋，而執行完畢；此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各二份在卷可稽，其等於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其法定本刑為有期徒刑與罰金刑部分，應依刑法第四十七條規定，分別遞加重其刑。再被告乙○○所犯均係最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，於偵查中經檢察官告以證人保護法第十四條第一項規定並同意後（偵卷第五四頁），供述共同被告丙○○之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴共同被告丙○○，應依證人保護法第十四條第一項規定，減輕其刑。被告等二人，販賣第一級毒品所得不多，對象僅四人，僅為小毒販，非屬大中盤毒梟，犯後坦承販毒，而販賣第一級毒品，本刑為死刑、無期徒刑，情輕法重，顯可憫恕，應依刑法第59條規定減輕其刑。原審以被告等二人罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查連續犯、牽連犯業經修正公布廢除，並於00年0月0日生效，修正後之連續犯罪，以1罪1罰，比較修正前後之法律，以修正前之法律有利於被告等，自應適用修正前之法律，原判決未及審酌比較，尚有未洽，被告等二人上訴意旨指原判決量刑太重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人明知毒品不僅殘害施用者自身健康，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，危害社會甚鉅，另考量其等犯罪之手段、素行、販賣毒品之期間、次數、所得之利益，暨被告等坦承販毒等一切情狀分別量處如主文第二、三項所示之刑，且依刑法第37條第2項規定，分別宣告褫奪公權，並定應執行刑，如主文所示。
㈢扣案如附表叁編號一、二所示之第一級毒品海洛因、第二級
毒品安非他命，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之；至扣案之被告二人販賣予廖宗振、黃朝揚之海洛因一包（毛重○點四公克），因已屬廖宗振、黃朝揚所有、供其等施用之毒品，且廖宗振、黃朝揚所涉施用毒品罪嫌已由檢察官另案偵辦，爰不於本案宣告沒收之。又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，並無如同條例第十八條第一項所定，不問屬於犯人所有與否均沒收銷燬之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院九十三年度臺上字第四六二號判決意旨參照）。扣案如附表叁編號四至九所示之物，均係被告二人所有、供其等販賣第一級毒品、第二級毒品犯罪所用之物，此經被告乙○○供明在卷，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收；至扣案如附表叁編號十所示之ＳＩＭ卡三片，雖亦係供被告二人販賣毒品犯罪所用之物，然依國內電信公司定型化契約之約定，上開ＳＩＭ卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，該ＳＩＭ卡尚非被告所有之物，另扣案如附表叁編號十一所示之行動電話，被告二人否認係其等所有之物，復無證據足資證明確為被告二人所有，且均非屬違禁物，自不得併予宣告沒收；又本案既未扣得被告二人用以置放門號0000000000、0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話，復無證據證明被告二人除附表叁編號八、九所示之二支行動電話外，尚有其他用以置放上開三片ＳＩＭ卡之行動電話存在，爰不另宣告沒收。再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度台上字第二四一九號判決意旨參照）。被告二人因販賣第一級毒品所得之對價為五萬六千五百元，除扣案如附表叁編號三所示之一千元外，其餘八萬五千五百元，則未扣案，販賣第二級毒品所得之對價為七千五百元，亦未扣案，業如前述，均應依上開說明及毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，其未扣案部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○另於九十四年四月某日起至同年九月二十八日止，另販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予真實姓名年籍不詳綽號分別為「石頭」、「柱仔」、「 銀泉 」、「 阿全 」之成年男子，因認被告二人此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、同條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。公訴人認被告二人另涉上開犯行，無非係以被告乙○○之自白、監察譯文，以及扣案之筆記本為其主要論據。惟按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。經查，依扣案筆記本之記載，綽號「石頭」之成年男子所持用之行動電話門號為0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000號，綽號「阿全」之成年男子所持用之行動電話門號則為0000000000號，綽號「柱仔」之成男子，所持用之行動電話門話為0000000000號，綽號「銀泉」之成年男子所持用之行動電話門號為0000000000號。然核閱卷附監察譯文，除於九十四年八月八日下午三時五十一分，有綽號「石頭」之成年男子所持用之門號0000000000號行動電話撥入被告二人所持用之門號0000000000號行動電話之監察譯文（警卷第一○六頁）外，並無綽號「石頭」、「阿全」等成年男子所持用之上開門號行動電話與被告聯繫之其他監察譯文可供審酌，再觀諸九十四年八月八日下午三時五十一分、自門號0000000000號行動電話撥入門號0000000000號行動電話之監察譯文內容，亦未談及交易毒品之具體情事。又0000000000號行動電話，經查卷內並無監察譯文內容，又0000000000號行動電話之監察譯文，亦不能確定有交易毒品，且亦不知「銀泉」者有無購買毒品，自不能僅憑被告乙○○之自白作為唯一證據，遽認被告二人另有上開販賣第一級毒品、第二級毒品之事實。此外，本院復查均無其他積極證據足資證明被告二人另有公訴人所指之上開犯行，此部分要屬不能證明被告犯罪，惟因公訴人認此部分與前揭起訴業經論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、至於公訴意旨所載與被告丙○○、乙○○共同販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓禁藥之真實姓名年籍不詳成年男子數人，既經查明真實姓名為黃義弦、劉泓杰，則關於其等涉犯販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓禁藥罪嫌，自應由檢察官另行偵辦，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，證人保護法第十四條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項、第五十一條第五款、第八款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年7月19日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官蕭錦鍾法官胡森田上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林振甫中華民國95年7月21日
Ａ附表壹：販賣第一級毒品海洛因部分：
┌──┬────────┬──────────┬───────────┬─────────┐│編號│販賣時間、地點│販賣金額、次數│購買毒品者、聯繫方式│所得財物│├──┼────────┼──────────┼───────────┼─────────┤│一│九十四年九月上旬│㈠一千元：七次。│廖宗振綽號「 阿進 」、黃│合計二萬八千元；其│││起至九十四年九月│㈡五千元：一次。│朝陽以所持用門號○九三│中一千元於九十四年│││二十八日上午八時│㈢六千元：一次。│0000000、○九三│九月二十八日員警逮│││五十分止，分別在│㈣一萬元：一次。│0000000號行動電│捕乙○○時當場扣案│││彰化縣溪湖鎮北勢│合計十次。│話或公用電話聯繫。│即附表叁編號三所示│││里某處、溪湖糖廠│││之物；其餘二萬七千│││附近全家便利商店│││元，均未扣案。│││前。││││├──┼────────┼──────────┼───────────┼─────────┤│二│九十四年四月某日│㈠一千元：七次。│謝慶皇綽號「 振泓 」、「│合計一萬三千五百元│││起至同年九月底止│㈡一千五百元：一次。│大呆」、「 阿呆 」以所持│。│││，分別在彰化縣田│㈢二千元：一次。│用門號00000000││○○○鄉○○路旁、溪│㈣三千元：一次。│三五號行動電話或公用電││││湖鎮溪湖糖廠附近│合計十次。│話聯繫。││││全家便利商店前、│││││○○○鎮○○路○段││││││巨蛋超商前、埔心││││││鄉署立彰化醫院前││││││。││││├──┼────────┼──────────┼───────────┼─────────┤│三│九十四年八月某日│一千元：四次。│陳明宏綽號「 阿華 」以所│合計四千元。│││同年九月某日止，││持用門號0000000││││分別在彰化縣田尾││六一二號行動電話或公用││││鄉海豐村示範公墓││電話聯繫。││││內、 田中鎮 麥當勞││││││對面路旁。││││├──┼────────┼──────────┼───────────┼─────────┤│四│九十四年六月某日│㈠一千元：九次。│徐詠竣綽號「阿富」以所│合計一萬一千元。│││至同年九月某日止│㈡二千元：一次。│持用門號0000000││││，分別在彰化縣員│合計十次。│五三二、0000000││○○○鎮○○路○段巨││四七三號行動電話或公用││││蛋超商前、溪湖鎮││電話聯繫。││││溪湖糖廠附近。││││└──┴────────┴──────────┴───────────┴─────────┘附表貳：販賣第二級毒品安非他命部分：
┌──┬────────┬──────────┬───────────┬─────────┐│編號│販賣時間、地點│販賣金額、次數│購買毒品者、聯絡方式│所得財物│├──┼────────┼──────────┼───────────┼─────────┤│一│九十四年八月八日│一千元：二次。│張珈賓綽號「阿彬」、葉│二千元。│││日、九日，在彰化││建財以所持用門號○九一││││縣溪湖鎮某媽祖廟││0000000號行動電││││前。││話聯繫。││├──┼────────┼──────────┼───────────┼─────────┤│二│九十四年八月上旬│㈠一千元：二次。│陳裕昌以所持用門號○九│五千五百元。│││至同年九月初，分│㈡一千五百元：一次。│00000000號行動││││別在彰化縣田中鎮│㈢二千元：一次。│電話聯繫。││││田中火車站前、文│合計四次。│││││興女中前、 員集路 ││││││巨蛋超商前。││││└──┴────────┴──────────┴───────────┴─────────┘附表叁：
┌──┬───────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│├──┼───────────────────────┤│一│海洛因一包（淨重二點零四公克、空包裝重○點四四│││公克、純度一點四七％、純質淨重○點○三公克）。│├──┼───────────────────────┤│二│安非他命二包（毛重共計一點四公克）。│├──┼───────────────────────┤│三│現金一千元。│├──┼───────────────────────┤│四│置放毒品盒子一個。│├──┼───────────────────────┤│五│鏟管一支。│├──┼───────────────────────┤│六│塑膠分裝袋一包。│├──┼───────────────────────┤│七│筆記本二本。│├──┼───────────────────────┤│八│ＧＰＬＵＳ牌行動電話一支（序號00000000│││0000000號）。│├──┼───────────────────────┤│九│ＯＫＡＷＰ牌行動電話一支（序號00000000│││0000000號）。│├──┼───────────────────────┤│十│門號0000000000號ＳＩＭ卡一片（置於編│││號八之行動電話內）、門號0000000000號│││ＳＩＭ卡一片（置於編號九之行動電話內）、門號○│││000000000號ＳＩＭ卡一片。│├──┼───────────────────────┤│十一│ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（序號00000000│││0000000號、內含門號0000000000│││號ＳＩＭ卡一片）。│└──┴───────────────────────┘
Ａ