臺灣高等法院臺南分院105年度上訴字第213號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第213號刑事判決

裁判日期：民國105年05月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第171號
105年度上訴字第213號105年度上訴字第240號105年度上訴字第286號上訴人即被告 張景盛 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院104年度訴字第630號、臺灣嘉義地方法院104年度訴字第677號、第749號、第762號，中華民國105年1月21日、2月17日、2月18日、2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度毒偵字第980號、臺灣嘉義地方法院檢察署104年度毒偵字1282號、1524號、1651號、104年度撤緩毒偵字第52號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
張景盛應執行有期徒刑壹年捌月。
事實
一、張景盛前於民國96年間經法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向而於96年4月10日釋放，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第4237、4909、6370號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院分別以100年度訴字第863號、101年度訴字第171號及101年度訴字第338號判處有期徒刑7月、8月、4月確定。上開3罪經合併接續執行後，於102年8月12日縮刑期滿執行完畢。
二、張景盛基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年8月27日7時許，在嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○0號之住處，以將海洛因與甲基安非他命混合後放入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於103年8月31日23時30分許，張景盛因行跡可疑遭警盤查，經警於同日23時45分許徵得其同意採尿送驗，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情（臺灣嘉義地方法院檢察署104年度毒偵字第1282號、臺灣嘉義地方法院104年度訴字第677號，本院上訴字第213號）。
三、張景盛基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年2月22日18時許，在嘉義縣○○市○○路上「安安網咖」前路邊，以將海洛因與甲基安非他命混合後放入玻璃管內燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同年月25日18時35分許，經警徵得其同意採尿送驗，檢驗結果呈現可待因、嗎啡陽性反應，及甲基安非他命濃度為308ng/mL，因而查悉上情（臺灣嘉義地方法院檢察署104年度撤緩毒偵字第52號、臺灣嘉義地方法院104年度訴字第762號，本院上訴字第286號）。
四、張景盛基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年6月3日17時許，在雲林縣○○鄉○○村某廟宇旁之產業道路，以將海洛因與甲基安非他命混合後放入玻璃管內燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於104年6月6日15時16分許至警局採尿送驗，檢驗結果呈現嗎啡陽性反應，及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情（臺灣雲林地方法院檢察署104年度毒偵字第980號、臺灣雲林地方法院104年度訴字第630號，本院上訴字第171號）。
五、張景盛（一）基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年8月10日下午5時許（起訴書誤載為104年8月7日晚間6時許），在嘉義縣○○市○○溪堤防旁，以將海洛因及甲基安非他命混合後放入玻璃球吸食器燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣經警持臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官所核發之強制採驗尿液許可書，於翌日(11日)凌晨0時30分許，在嘉義縣警察局朴子分局採其尿液送驗，結果呈鴉片類與安非他命類陽性反應。（二）又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年11月6日上午6時許，在嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○0號住處內，以將海洛因放入玻璃球吸食器燒烤吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣於同日上午9時35分許，經臺灣嘉義地方法院檢察署觀護人採其尿液送驗，結果呈鴉片類陽性反應，始悉上情（臺灣嘉義地方法院檢察署104年度毒偵字第1524號、1651號、臺灣嘉義地方法院104年度訴字第749號，本院上訴字第240號）。
六、案經嘉義縣警察局朴子分局、水上分局分別報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官，暨臺灣雲林地方法院檢察署觀護人簽請檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人均對之表示同意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實二部分，業據被告張景盛於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見水警736號卷第4頁、毒偵1282號卷第22頁、訴677號卷第94頁、上訴171號卷第88頁），且被告為警查獲時所採集之尿液經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該公司103年9月16日出具之尿液檢驗報告1份（報告編號：R14/3798/005）附卷可參（見水警736號卷第8頁），並有代號與真實姓名對照表及臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可佐（見水警736號卷第7頁、毒偵1282號卷第5-9頁）。是被告之自白核與事實相符，其此次施用第一、二級毒品之犯行應堪認定。
二、上開事實三部分，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院坦承不諱（見 朴警 858號卷第3頁、毒偵826號卷第14頁、訴762號卷第72頁、上訴171號卷第89頁），被告為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果亦呈可待因、嗎啡陽性反應，及甲基安非他命濃度為308ng/mL，此有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告各1紙在卷可參（見朴警858號卷第6-7頁）。是被告之自白核與事實相符，其此次施用第一、二級毒品之犯行應堪認定。
三、上開事實四部分，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見朴警518號卷第3頁、毒偵980號卷第17-18頁、訴630號卷第176頁、上訴171號卷第61、88頁），復有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物測驗中心尿液檢驗報告1紙，委託應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄1紙在卷可稽（見朴警518號卷第7-8頁）。是被告之自白核與事實相符，其此次施用第一、二級毒品之犯行應堪認定。
四、上開事實五部分，業被告於警詢、原審及本院坦承不諱（見朴警369號卷第3頁、訴749號卷第70頁、上訴240號卷第55頁、上訴171號卷第88-89頁），並有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心104年8月28日尿液檢驗報告、臺灣嘉義地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見朴警369號卷第8-9頁，毒偵1651號卷第4-6頁）。是被告之自白核與事實相符，其此2次施用第一、二級毒品及施用第一級毒品之犯行應堪認定。
五、被告有如事實欄一所述因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒執行完畢，後於5年內再因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，已於5年內再犯，本案屬3犯以上，無再經觀察勒戒、強制戒治之必要，應依法逕予追訴、審理（最高法院97年度第5次刑事庭會議參照）。
六、論罪：
（一）核被告於事實二、三、四、五（一）所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。於事實五（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告前揭以同一施用煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因與施用第二級毒品甲基安非他命，係以一行為犯數罪名，為想像競合，應依刑法第55條從較重之施用第一級毒品罪論處。
（三）被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院分別以100年度訴字第863號、101年度訴字第171號及101年度訴字第338號判決判處有期徒刑7月、8月、4月確定。上開3罪經合併接續執行後，甫於102年8月12日執行完畢，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（四）被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
七、原審以被告罪證明確，依上開罪名之法條規定論罪科刑，並審酌被經觀察、勒戒執行完畢，並屢次因施用毒品案件遭法院科刑判決，仍未能徹底戒絕毒品，再犯前揭施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚可，一個人在家獨自施用毒品犯罪情節，犯罪手段尚屬平和，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高，兼衡其自述勉持之家庭生活狀況，職業工，高中畢業之智識程度，未婚，平日與父母一起居住生活等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、10月、10月、1年2月（執行刑，2罪，各處8月）。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
八、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以：原審法官判決太重，其因施用一級毒品海洛因時，袋內有二級毒品安非他命之殘渣，導致警詢驗尿時呈現二種毒品反應，其於警詢筆錄時經警員循循善誘以致當時認了施用一、二級毒品，請求調查對其有利之證據云云，指摘原判決不當。
（二）惟查，關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審審酌被告前揭情狀，對被告量處前揭之刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，且明顯從輕量刑。另被告上開犯行，其中部分雖有於為警發現其行跡可疑盤查未確認其有施用毒品前，即坦承施用毒品之情，惟其均僅坦承施用第二級毒品，並未坦承有摻入第一級毒品施用之情，經警採尿送驗後，始坦承施用第一、二級毒品，有嘉義縣警察局朴子分局及水上分局函可按（見上訴213號卷第85-87頁、上訴240號卷第69頁）。是被告並無自首之適用。況警方既已懷疑被告有施用毒品，勢必要求被告採尿送驗，被告將無所隱遁，且縱令被告不同意採尿，然被告依毒品危害防制條例第25條第1、2項規定，於2年內警察機關亦得報請檢察官對其強制採尿。是被告縱先自首仍施用毒品，亦係迫於情勢，難認真誠悔悟，依自首修法理由，亦不適用自首規定減輕其刑，附此敘明。故被告以上開上訴理由指摘原判決量刑過重，為無理由，自應均予駁回。
九、定執行刑部分：被告所犯上開之罪，本院既予合併審理，爰據前揭理由七所述量刑之理由，依刑法第53條及第51條第5款之規定，定其應執行刑為有期徒刑1年8月，以資懲戒。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國105年5月4日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官楊清安法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國105年5月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。