裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第104號刑事判決
裁判日期：民國105年05月04日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第104號上訴人即被告 葉俐萱 選任辯護人 陳建欽 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院104年度易字第
461號中華民國104年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第5035號、第8764號，移送併辦案號：104年偵字第9797號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月；緩刑伍年，丙○○應給付乙○○新臺幣（下同）四十萬元，扣除已先給付之二十萬元，剩餘二十萬元應自民國一○五年六月起，按月於每月五日前給付乙○○三千元，共分六十七期（最後一期二千元），如一期未給付，全部債務視為到期。
事實
一、緣甲○○（下列犯行業經原審以同案號判處有期徒刑1年6月確定）與真實姓名年籍不詳、綽號「少年董」之成年男子（下稱「少年董」）共組詐騙集團，因需人頭帳戶供遭詐騙之被害人匯款，藉以逃避司法機關查緝，甲○○見其所經常前往臺南市○○區○○街○○○號「○○藥局」購藥而認識之店員丙○○年輕識淺，遂於民國103年8月7日向丙○○稱有朋友要匯進一筆涉及洗錢的金額，伊自己的帳戶因為無法使用，請丙○○提供銀行帳戶並幫忙提領，並承諾日後將給予數額不詳之紅包酬謝。丙○○可預見提供金融機構帳號予他人使用，並協助將該金額提領，乃可能涉嫌與他人共同遂行詐欺取財犯行，仍因拗不過甲○○多方請求之人情壓力，乃基於與甲○○、「少年董」三人共同詐欺取財之不確定故意，提供其所有位於大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）灣里分行、帳號000000000000號之帳戶號碼予甲○○，甲○○再提供予「少年董」使用。嗣甲○○、「少年董」所屬之詐騙集團某女性不詳成員，乃於103年8月8日撥打電話予乙○○，佯裝係嘉義慈濟醫院大林分院「林玉珍」護士，稱可能有人持偽造之乙○○證件前來請領補助，並為乙○○轉接給假冒為嘉義市警察局「 林嘉慶 」警員之另名詐欺集團成員接聽，該名成員又訛稱乙○○可能因此涉及非法吸金案件，再轉接給假冒「 侯名皇 」檢察官之成員接聽說明，該成員謊稱為了避免乙○○帳戶金額遭到扣押，要求乙○○將帳戶內款項存入監管帳戶云云，致乙○○陷於錯誤，遂依指示於8日下午1時05分許，前往位於桃園縣中壢市的第一商業銀行平鎮分行，臨櫃將新臺幣（下同）120萬元匯入丙○○上開大眾銀行灣里分行帳戶內（於同日下午1時37分入帳），於此同時，「少年董」隨即聯絡甲○○，由甲○○通知丙○○於同日下午2時25分許，在大眾銀行永康分行臨櫃提領120萬元現金，再於當日在臺南市○○區○○路與忠勇街口之統一超商悉數交予甲○○，甲○○再將之轉交給「少年董」，嗣於當日晚上甲○○再將「少年董」所提供之現金
3萬6千元紅包持往藥局交予 葉俐宣 。嗣經乙○○覺察有異而報警查悉上情。
二、案經乙○○訴由臺南市政府警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官，暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴，及同一事實經移送併辦。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案以下認定被告犯罪事實所引用之證據，部分雖屬於傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力，本院審酌該證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理程序時坦承不諱（本院卷第81頁、第183頁），核與證人甲○○於警詢、偵查、原審或本院審理中證稱：伊因經常前往被告服務的藥局買藥而認識被告，剛好「少年董」指示說有一筆錢要匯進來，需要金融帳戶，伊就請被告提供，又請被告幫忙提領，被告後來提領後就將錢交給伊，當天晚上「少年董」叫伊轉交被告一個紅包等語（偵卷三第46頁反面、原審易字卷第28頁、本院卷第166頁），及被害人乙○○於警詢指訴上開遭到電話詐騙過程等情節相符（偵卷一第2頁、併案警卷第13頁），並有被告上開大眾銀行灣里帳戶存摺影本、開戶資料及往來明細表、第一商業銀行匯款申請書回條、桃園市政府警察局中壢分局興國派出所受理刑案事件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表等在卷為憑，被告自白乃與事實相符，堪信為真實。
三、至於被告於原審雖僅坦承有提供上開帳戶予甲○○使用，及為甲○○前往銀行臨櫃提款後交予甲○○等情，而否認主觀上具有共同詐欺犯意，辯稱：伊因甲○○經常前來藥局買藥而認識甲○○，103年8月7日甲○○突然前來詢問可否幫他接收一筆匯款，不斷拜託，說他自己的帳戶已經不能再匯款，且為了躲避國稅局查稅等理由，伊以為是甲○○網路賭博的匯款，始答應提供銀行帳戶，並代為提領，伊不知道是詐欺取財的贓款云云。惟查：甲○○當初向被告請求提供帳戶時，曾向被告提到代為接收的款項係「洗錢的錢」，且曾向被告提到事後會包紅包給被告等情，業據證人甲○○於偵查中具結證稱：「（103年8月8日被告從她的大眾灣裡帳戶提120萬？）有，120萬是我認識一個少年董，他跟我說有一筆錢要匯下來，問是否有人有存摺…當時少年董載我回家，我家住在丙○○藥局的樓上，…，我進來買藥時，有跟丙○○提到…丙○○有問我這是什麼錢，我有跟她說這是少年董洗錢的，我有跟她說有佣金，有包紅包給她，裡面我不知道裝多少錢，我覺得滿厚的，可能裡面有幾萬元，是少年董包的，少年董要我把它交給丙○○。」等語明確（偵卷三第46、47頁）」，且經原審法院當庭勘驗證人甲○○上開偵查中之證述錄音光碟，結果與筆錄記載相符，有原審勘驗筆錄在卷可參（原審易字卷第42頁反面），被告於警詢初到案時亦坦承：甲○○請求伊提供帳戶接收匯款時，有提到事後會給伊3萬元的謝禮…」（併案警卷第3頁），於原審審理中亦坦承：「被告跟我借帳戶時有說會包紅包給我」（原審訴字卷第49頁），足證被告當時除了因拗不過甲○○不斷拜託的人情壓力外，另應係受到甲○○所稱事後給予報酬之利誘，方才同意提供帳戶予甲○○，並答應為甲○○提款。而邇來詐欺集團利用他人帳戶作為財產犯罪之用，迭經政府機關、金融機構再三宣導，大眾傳播媒體反覆批露報導多年，已屬吾人一般社會經驗常識，且於吾人日常生活之中，除了親戚好友之間特定用途以外，一般人若任意借用（收購）他人帳戶，衡情背後應有不可告人之非法動機，更遑論還委託他人代為領款（同理，一般民眾亦不會任意出借或出賣自己帳戶供他人使用，或特地為他人領款），被告年逾30歲，已有在藥局上班之社會經驗，自陳教育程度係高中畢業（原審易字卷第50頁），對此應知之甚詳，且被告自承於當時有追問甲○○為何不用自己的帳戶接收款項等語（併案警卷第3頁、原審易字卷第48頁反面），可見其主觀上亦應有察覺甲○○此舉與常情有異，嗣後復經甲○○告知借帳戶接收之款項為洗錢的錢，自有提供帳戶供人詐騙取財之認知可能，被告主觀上應有預見其發生，然其發生並不違背其本意之不確定故意。
四、至於證人甲○○於原審雖證稱：少年董說那筆錢是地下匯款，伊不知道有沒有跟被告講（又改稱）伊好像沒有跟被告說是地下匯款，只有要被告把錢領出來而已，伊向被告要帳戶的時候當下沒有說要包紅包給被告，是「少年董」拿到錢後說要包紅包給被告（原審訴字卷第28頁反面、第29頁），於本院亦證稱：（提示上開偵查筆錄，所述內容是否實在？）我要修改一下，我當時好像跟被告說那筆120萬元是賭博的錢，不是說洗錢的錢云云（本院卷第167頁）。經查，就「少年董」告知甲○○匯款性質及甲○○如何轉知被告乙節，甲○○於偵查中以證人身分作證時即已明確證稱：其有向被告稱該筆匯款是洗錢的錢，已如前述，嗣甲○○於原審作證時已成為同經檢察官起訴之共同被告，就此部分因涉及其自己之犯罪是否成立及刑責輕重，自有避重就輕之可能；另就其請求被告提供帳戶時，有無預告會給被告紅包乙節，除早據其於上開偵查中證述稱：有跟被告說會包紅包等語明確外，被告亦坦承此部分事實，均如上述，且證人甲○○於原審及本院作證時均係與被告同庭，礙於被告在場之人情壓力，難免亦會有避重就輕之處。因此，證人甲○○上開證詞均屬迴護被告之詞，不足為被告有利之認定。
五、綜上，被告上開詐欺犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。
六、論罪科刑：㈠按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院34年上字第862號、28年上字第3110號判例意旨參照）。又詐欺集團採取多人分工方式，雖被害人因集團份子之施用詐術而匯款進入集團指定之帳戶，但該現款仍在銀行，不能認詐欺犯已經完全得手，此亦為詐欺集團往往有車手分工之故（最高法院98年度台上字第6038號判決意旨參照）。本案被告雖未參與甲○○、「少年董」等人電話詐騙被害人行為，然其出借帳戶予甲○○，嗣後進而為甲○○提領被害人匯入之款項，因被害人將被騙金錢匯入人頭帳戶內時，該現款尚未經詐欺集團領出取得，因此被告為甲○○提領款項乃屬「取財」之構成要件行為，應認係基於正犯之犯意共同參與本次詐欺行為。
㈡次按「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上
七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」，103年6月18日增訂公布之刑法第339條之4定有明文。考其立法意旨，乃近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以第339條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性，因此乃增訂本條加重詐欺罪，並提高其刑責，而上開立法既然增訂上開三款加重條件列為犯罪成立之客觀構成要件，則行為人對於該加重條件主觀上自應要有所認識或預見，始與刑法第12條規定以處罰故意犯為原則之法理一致，是行為人固非必須明知上開加重條件而仍犯之，至少亦應具有不確定故意，始與該罪之構成要件相當（最高法院95年度台上字第6667號、第5731號判決類似意旨參照）。本案甲○○請求被告提供帳戶，並代為提領款項時，有告知被告該筆款項係「第三人」洗錢匯入的錢，除經證人甲○○於上開偵查證述在卷外，另甲○○拿紅包給被告時，曾向被告稱係「朋友」要包給被告的，亦經甲○○於本院審理中證述明確（本院卷第169頁），因此被告對於其本次參與之詐欺犯行至少有三人共同參與，主觀上應有預見，而具有不確定故意。至於「少年董」所屬之詐欺集團成員嗣後冒用公務員名義欺騙被害人乙○○，依上開甲○○所證述被告參與之情節觀之，衡情被告則無預見可能性，因此應不構成上開法條第1款之加重條件。
㈢故核被告所為係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上
共同犯詐欺取財罪；起訴書認為被告僅構成刑法第339條第
1項罪，容有未洽，然其社會事實既屬同一，且業經公訴人當庭更正起訴法條（本院卷第162頁、第181頁審理筆錄參照），本院自毋庸變更法條即可逕予審理之。被告及甲○○、「少年董」就詐欺犯行有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告並無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其平常係在藥局上班，有正當職業，與父母親、2名弟弟、弟媳同住，家庭功能正常，有本院依職權調閱之全戶戶籍查詢結果在卷可參，本次係受甲○○不斷慫恿利誘，一時失慮而觸法，與甲○○、「少年董」或參與撥打電話詐騙被害人的詐騙集團成員惡性有別；又被告於本院審理中坦承犯罪，且其非本次詐欺案件之主要獲利者，卻願專程前往桃園地區賠償被害人損失（總計賠償40萬元，第一期先給付20萬元，餘款分期給付），獲得被害人之原諒，有其陳報之和解狀在卷可參（本院卷第192頁以下），顯見犯後確有深切改過反省之心；再參以本案詐欺集團較為核心之共同被告甲○○業經原審判決有期徒刑1年6月確定，對被害人之公平正義而言可說稍得伸張，因此，綜合上情，認倘科以被告最輕法定本刑1年以上有期徒刑，乃有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定減輕其刑（原審本即依刑法第59條減輕其刑，原審檢察官未提起上訴，應係認同被告之犯罪情節確實與其他詐欺集團核心成員型態不同，併此敘明）。
七、撤銷改判之理由：㈠原審審理後，認為被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見
，惟本案被告係觸犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪，原審認為被告係犯刑法第339條之4第1款、第2款三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，認事用法乃有誤會。另按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照），本案原審經以刑法第59條減輕被告刑度後，已量處其最輕度刑之有期徒刑6月，被告提起上訴請求從輕量刑，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告提供甲○○帳戶，並為甲○○領取款項，便利詐
欺集團成員犯罪既遂，且增加檢警查緝犯罪的困難度，行為乃有不該，惟念其係一時因受甲○○慫恿利誘，一時失慮犯罪，並非詐欺集團核心成員，且非被害人受害款項之主要獲得者，犯後坦承犯罪，業已與被害人達成和解，尚有改過之心，及其上開自述之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另被告未曾因任何犯罪而受有期徒刑宣告之紀錄，已如前述，其本次一時失慮犯罪，犯後已坦承犯罪，且賠償被害人損失（第一期賠償20萬元，餘款分期付款），獲得被害人之原諒，經此偵、審程序後，應知所警惕，而無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑5年，另為保障被害人之債權，並依刑法第74條第2項第3款，於緩刑期間諭知被告應負擔之義務如主文所示，以期自新（被告如未切實履行分期付款義務，情節重大者，檢察官得向法院聲請撤銷緩刑宣告，惟緩刑期滿後即無法聲請撤銷；另乙○○雖同意被告就餘款分67期給付，然法律規定緩刑宣告期間至多僅能5年，均併此敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第59條、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國105年5月4日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官陳學德法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇玟心中華民國105年5月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。