裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1033號刑事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：家暴傷害
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1033號上訴人即被告 劉榮欽 上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣基隆地方法院99年度易字第504號，中華民國100年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第4662號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉榮欽與 劉榮泰 係兄弟， 林春慧 係劉榮泰之配偶。彼此之間為家庭暴力防治法第3條第2款、第4款所定之家庭成員關係。劉榮欽於民國（下同）98年12月24日晚間10時許，在基隆市○○區○○街○○號3樓其住處，見林春慧帶小孩來洗澡而使用電暖器，認為過於耗電，乃要求林春慧關掉電暖器。惟林春慧不聽從。劉榮欽心生不滿，竟基於傷害之犯意，出手毆打林春慧，使之受有左眼周瘀血3×1.5公分之顏面挫傷、右手無名指擦傷1×0.1公分之傷害。99年5月15日上午11時許，劉榮欽在基隆市○○區○○街○○號3樓之住處，因聽聞林春慧對其妻 徐偉貞 言詞上不禮貌，竟又基於傷害之犯意，出手毆打林春慧之臉頰；林春慧離去後，劉榮欽偕同徐偉貞追至同路197巷1號林春慧之住處等候數分鐘，待林春慧回到家後，在繼續興師問罪時，基於接續傷害之犯意，再行毆打林春慧，使之受有左前額痛、右臉頰1.5公分長表淺擦傷、前胸痛、左臂痛及右膝痛之傷害。
二、案經林春慧訴由台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。被告對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之文書證據，檢察官、被告於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告劉榮欽矢口否認有何傷害犯行，辯稱：12月24日那次我們是為了開電暖氣爭吵，我當時有罵她，她當時有打我，我是出於正當防衛，我跟她只有拉扯；5月15日那次，是我老婆跟她爭吵，也有跟告訴人發生拉扯，我沒有出手，我們沒有追趕，小孩在地下室，沒有親眼見到，更何況大人都記不清楚，小孩如何知道的那麼詳細？她所受的傷是蓄意造成的，且告訴人十年前，有車禍受傷時常疼痛，診斷證明書上的傷是否是之前的舊傷。小孩的證詞也過於薄弱，小孩每次講的證詞都不同，連大人都不記得是確切的日期都記得，我懷疑是有大人的引導。有關 劉書辛 的證詞，小孩都是聽媽媽的話，在偵查庭時，都是媽媽指導小孩如何說，告訴人在法庭上一直提醒小孩，法官差點趕她出去云云。經查：
㈠有關98年12月24日該次：
⒈被告於偵查中辯稱：是互相拉扯而已，告訴人最多只有輕微受傷（他字卷第12頁參照）；於原審法院準備程序中辯稱：
只是互相拉扯，未造成告訴人傷害（原審卷第16頁參照）；嗣於原審法院審判中改稱：是告訴人先行對其攻擊，其才正當防衛，告訴人可能在其正當防衛中受傷（原審卷第39頁參照），其只有和告訴人拉扯，推拉告訴人肩膀，不可能造成傷害云云（原審卷第79頁、第80頁參照）。換言之，被告對於這件之傷害事實，僅承認彼此拉扯而已。惟此部分事實，業據證人即告訴人林春慧於偵查及原審審判中指訴綦詳，並有台灣礦工醫院甲種診斷證明書一紙在卷可稽（他字卷第5頁參照）。被告不利於己之「拉扯」陳述，復與證人徐偉貞於偵查中以被告身分所供：兩次都是其夫與告訴人在拉扯之情節相符（他字卷第12頁參照）。雖證人徐偉貞於審判中具結後改稱：第一次是告訴人不滿其勸阻使用電熱器，而找被告理論，並出手又出腳打被告，被告只是阻擋而已（原審卷第40頁參照），而配合被告為正當防衛之抗辯。然其證言仍不脫被告與告訴人彼此確有拉扯之情節。其次，證人即告訴人之女劉００（00年出生，資料詳卷）於偵查中證稱：第一次因其母林春慧將電熱器打開，其伯父即被告就打其母等語（他字卷第13頁參照）；於審判中更證稱：當天是聖誕夜，因為熱水器事情吵架，被告（伯父）對告訴人（媽媽）罵髒話、吐口水，並打告訴人；其站在大人後面，看起來像是被告與告訴人在打架等語（原審卷第77頁、第78頁參照）。查當天確為聖誕夜，雙方確因熱水器事件而爭吵，可見證人記憶深刻無誤認之虞。雖其年幼只就讀小學，然其證言仍足以採信。至於證人即告訴人之子劉００（00年出生，資料詳卷），僅係幼稚園年齡，年紀太小，不易進行連續陳述，其於偵查中忽而點頭證稱其有見到被告兩次毆打其母，忽而搖頭改稱其說錯（他字卷第13頁參照）；於原審法院詢問時，幾乎僅係點頭，只有一次開口稱吵架係因電暖器（原審卷第77頁、78頁參照）云云，難以判斷其回憶陳述之真實性如何，自不得作為不利被告認定之依據。
⒉被告雖辯稱其係正當防衛，惟若係如此，何以其在偵查中未
曾為此抗辯，且連告訴人先動手之抗辯都付之闕如。被告之妻即證人徐偉貞在偵查中亦未曾為此陳述或抗辯。本院綜合被告、告訴人及證人徐偉貞之說詞，實難想像告訴人有何先行動手並繼續毆打被告之情形。因依被告所述，告訴人係帶小孩至被告住處洗澡而打開電熱器，被告夫妻認為告訴人未分擔電費，當時溫度尚有攝氏十八度，不必使用電熱器，而要求告訴人關閉，彼此開始發生言詞衝突。試想，告訴人當時有何動機要毆打被告出氣？何況，所謂正當防衛必須防衛者係被攻擊者，並無攻擊對方之意思，僅有排除侵害之意思，始足當之。依被告之陳述其僅有拉扯，而口角後之拉扯係實行傷害之前階段行為，又如何正當防衛？被告此部分辯解實不足採信。綜上各節，被告確有本件傷害行為，其犯行洵堪認定。
㈡有關99年5月15日該次：
⒈被告於偵查中辯稱：當天只有口角，並未拉扯，直到告訴人
之住處，才互相拉扯（他字卷第12頁參照）；於原審法院準備程序辯稱：兩次都是互相拉扯而已（原審卷第16頁參照）；旋又改稱第二次並未拉扯（原審卷第17頁參照）；於審判中又稱：只有和告訴人罵來罵去，是告訴人自己故意讓自己跌倒受傷（原審卷第39頁、第42頁、第80頁參照）；伊未打告訴人一巴掌；只是用雙手扶住告訴人之臉頰，叫告訴人清醒云云（原審卷第81頁參照）。惟此部分事實，業據證人即告訴人林春慧於偵查中及在原審法院審判中指訴綦詳，並有台灣礦工醫院甲種診斷證明書一紙在卷可稽（他字卷第4頁參照）。且被告上開不利於己之「拉扯」陳述，復與證人徐偉貞於偵查中以被告身分時所供：兩次都是其夫與告訴人在拉扯之情節相符（他字卷第12頁參照），可見被告與告訴人彼此確有拉扯之情節無訛。其次，證人即告訴人之女劉００於原審法院審判中證稱：五月那次，有看到被告用腳絆告訴人，使告訴人差點跌倒等語（原審卷第78頁參照）。證人即被告之胞弟即告訴人之夫劉榮泰於原審法院審判中具結證稱：第一次，其不在場，第二次，在其暖暖街197巷1號住處，有看到其二哥即被告夫妻與告訴人在爭吵，被告可能要動粗等語（原審卷第36頁參照）。證人雖然語多保留，但已點出被告行將動粗之貌。至於證人即告訴人之子劉００，如前所述，僅係幼稚園年齡，年紀太小，不易進行連續陳述。其於偵查中忽而點頭證稱有見到被告兩次毆打其母，忽而搖頭改稱其說錯（他字卷第13頁參照）；於原審法院詢問時，幾乎僅係點頭，只有一次開口稱吵架係因電暖器（原審卷第77頁、第78頁參照）云云，已如前述，可見其對於五月份之爭吵，應已經記憶模糊，難以判斷其回憶陳述之真實性如何。
⒉被告於審判中雖為正當防衛之抗辯，惟如前述，不但被告於
偵查中未曾為此抗辯，且連告訴人先動手之抗辯都付之闕如。被告之妻即證人徐偉貞在偵查中及審判中亦不曾為此陳述或抗辯。本院綜合被告、告訴人及證人徐偉貞之說詞，實難想像告訴人有何先行動手並繼續毆打被告之情形存在。蓋這次吵架之初，係在被告之住處，因被告夫妻對告訴人之言詞不滿，乃相偕至告訴人之住處興師問罪。興師問罪者才需要出氣，告訴人當時有何動機要毆打被告出氣？何況所謂正當防衛必須防衛者係被攻擊者，並無攻擊對方之意思，僅有排除侵害之意思，始足當之。如前證人劉榮泰所述，被告既然行將動粗，又何來正當防衛之意思存在？故被告此部分犯行亦堪認定。
㈢依告訴人提出的2份臺灣礦工醫院甲種診斷證明書，其中98
年12月24日該次之傷─左眼周瘀血3×1.5公分之顏面挫傷、右手無名指擦傷1×0.1公分之傷害；另外99年5月15日所受之傷─左前額痛、右臉頰1.5公分長表淺擦傷、前胸痛、左臂痛及右膝痛之傷害，以上瘀血、顏面挫傷、擦傷、表淺擦傷等，均不可能係10年前車禍所造成，因若係10年前車禍所造成，至今早已痊癒。再者，檢察官於偵查中已向該院函調告訴人在該院就診之病歷（他字卷第38頁至第41頁參照），上開傷確非10年前之之舊傷，因此被告所辯告訴人10年前因車禍受傷時常疼痛，診斷證明書上的傷是否是之前的舊傷云云，顯不足採信。綜上敘述，被告之辯解均不足採信，其犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。經查被告劉榮欽與劉榮泰係兄弟，告訴人林春慧係劉榮泰之配偶，彼此之間為家庭暴力防治法第3條第2款、第4款所定之家庭成員關係。因此，所犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，亦屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審以被告劉榮欽罪證明確，適用家庭暴力防治法第2條第2款、第4款、刑法第11條前段、第277條第1項、第42條第3項前段、第51條第7款、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告與告訴人為親戚關係，曾住一起，目前又屬鄰居及被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪之次數、所生危害、犯後否認犯行，迄未與告訴人達成和解等情，分別量處被告罰金新台幣貳萬元；如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日及罰金新台幣貳萬元；如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，應執行罰金新台幣叁萬元；如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。並說明被告否認犯行，又未與告訴人達成和解，認無宣告緩刑之必要。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告劉榮欽上訴意旨仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務中華民國100年8月31日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官陳德民法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王詩涵中華民國100年8月31日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。