裁判字號：臺灣高雄地方法院104年簡字第4339號刑事判決
裁判日期：民國105年01月06日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決104年度簡字第4339號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告彭柏誠上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10
4年度偵字第7965號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命貳包（均含包裝袋。驗餘淨重分別為壹點陸玖柒公克、零點陸參肆公克），及摻有第三級毒品愷他命之香菸壹支，均沒收。
事實及理由
一、甲○○（案發時未成年）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得擅自轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年3月15日22時至翌日（16日）4時12分許，在址設高雄市○○區○○路○○○號「函館經典汽車旅館」
307號房內，將愷他命置於307號房內桌上，無償轉讓（無證據證明轉讓淨重達20公克以上）予少年陳○柔、沈○雯及蔡○鑫（年籍詳卷。下合稱陳○柔等3人）施用。 嗣警 於10
4年3月16日4時12分許，徵得甲○○等人同意後，進入30
7號房內執行搜索，當場扣得愷他命2包（均含包裝袋。驗餘淨重分別為1.697公克、0.634公克）及摻有愷他命之香菸1支，並採集陳○柔等3人之尿液送驗，結果均呈愷他命代謝物陽性反應，而悉上情。
二、上開事實，業據被告甲○○於偵查中之坦承不諱，核與證人陳○柔、蔡○鑫於警詢及偵查中證述之情節、證人沈○雯於警詢中證述之情節相符，並有高雄市政府警察局仁武分局偵查隊自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、證人陳○柔等3人之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（檢體編號依序為：仁武104-055、仁武104-054、仁武104-051號）、尿液採驗真實姓名對照表（檢體編號依序為：仁武104-055、仁武104-054、仁武104-051號）在卷 可佐 。又扣案之白色晶體2包（均含包裝袋。驗餘淨重分別為1.697公克、0.634公克）及香菸1支，經送驗後，均含愷他命成分之情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可參，是被告前開任意性自白應與事實相符，堪可採為認定事實之依據。從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告轉讓之毒品愷他命，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，但是否為藥事法第20條之「偽藥」，攸關被告是否成立轉讓偽藥之重罪，自須有積極證據證明之，再參行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）101年2月6日FDA管字第0000000000號函旨「愷他命之使用合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品」，是愷他命並非必定係偽藥，且遍查全卷，無相關證據足認被告所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥（即無法證明製造者即其來源），基於罪證有疑利歸被告之原則，自難以藥事法轉讓偽藥罪之重罪論擬（最高法院103年度台上字第1123號判決意旨參照）。
另藥事法第83條第1項之轉讓偽藥或禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，須以行為人主觀上「明知」所轉讓者，不僅具「藥品」之性質，更係屬藥事法所定未經核准而擅自製造或係未經核准擅自輸入之「藥品」始克當之，故行為人對所轉讓之物是否屬於法律上所禁止之物縱有不確定故意，亦不該當於此罪（臺灣高等法院10
4年度上訴字第147號判決意旨參照）。本件既無證據可認被告轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥，卷內亦無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩。聲請意旨認被告係涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，即有未合，應予更正。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告同時轉讓第三級毒品予證人陳○柔等3人施用，係以一行為觸犯3個轉讓第三級毒品罪名，為同種想像競合犯，應從同一重之轉讓第三級毒品罪處斷。又被告前因妨害公務案件，經本院以103年度簡字第2633號判處有期徒刑2月確定，並於103年12月28日縮刑期滿執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，本件被告雖未於審判中自白，惟因本件為檢察官聲請簡易判決處刑案件，本院得不傳喚被告出庭即逕以簡易判決處刑，是被告既未經本院傳喚，自無可能於審判中自白，惟其於偵查中，既已自白本件轉讓第三級毒品犯行，已達該條項為使刑事案件儘速確定、鼓勵被告認罪並節省司法資源之目的，是本件自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。另被告雖轉讓第三級毒品予證人陳○柔等3人施用，惟被告係於00年0月00日生，行為時僅19歲，尚非年滿20歲之成年人，是尚無毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯轉讓毒品罪加重其刑之適用，附此敘明。
㈢次按依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。另依毒品危害防制條例第8條第6項規定「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：三、第三級毒品：淨重20公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。被告於本案中遭查獲愷他命2包（均含包裝袋）及摻有愷他命之香菸1支，而愷他命2包部分，驗前淨重分別為1.701公克、0.638公克，驗餘淨重分別為1.697公克、0.634公克等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3紙在卷可佐，再被告、證人陳○柔等3人均係以捲菸方式施用愷他命乙節，復經被告及證人陳○柔等3人供陳一致，而以該方式施用愷他命，所使用之愷他命數量本即相當有限，復無證據可證被告為上開轉讓愷他命犯行時，其所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，尚難認被告另涉有持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之犯行，則被告於轉讓愷他命予證人陳○柔等3人時持有愷他命之行為，即無處罰之規定，此持有愷他命之行為，自無「為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）；又被告轉讓予證人陳○柔等3人之愷他命數量既未逾淨重20公克，自亦無毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之適用。
㈣爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，無償提供第三級毒品愷他命予他人施用，其所為助長毒品之散逸，戕害他人身心健康，誠屬不該，惟念其犯後終能坦承犯行，態度尚可，又其本案轉讓之毒品數量非鉅、犯罪情節尚非重大，復參酌其犯罪動機、手段、所生危害、國中肄業之智識程度及勉持之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤扣案之白色晶體2包（均含包裝袋。驗餘淨重分別為1.697公克、0.634公克）及香菸1支，經鑑驗均檢出第三級毒品愷他命成份，有上開檢驗報告在卷可佐，足認該等扣案物確屬違禁物無訛，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收。又盛裝白色晶體之包裝袋2只，因其內殘留微量毒品，難以析離，且析離亦無實益，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收。至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收。
四、應刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提起上訴（上訴狀需附繕本）。
中華民國105年1月6日
高雄簡易庭法官林于心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國105年1月6日
書記官任強附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。