裁判字號：臺灣高雄地方法院99年易字第2335號刑事判決
裁判日期：民國100年02月11日
裁判案由：竊盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度易字第2335號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張永芳
張王來招妹上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1602
3號），本院判決如下：
主文張永芳、張王來招妹共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之鐵橇壹支，沒收之；又共同犯恐嚇危害安全罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；均應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之鐵橇壹支，沒收之。
事實
一、張永芳、張王來招妹2人係夫妻，渠等2人與 陳永順 比鄰而居；張永芳、張王來招妹2人於民國99年4月30日下午4時許，共同意圖為自己不法所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，在陳永順之妻 陳傅清梅 所有、由陳永順占有使用之高雄縣○○鎮○○里○○段地號0000-0000號土地上，持客觀上足以對人生命身體產生危害、可供兇器使用之鐵橇1支，著手竊取附著在上開土地、先前用以支撐香蕉樹之 鐵柱 （重約11.5公斤、長約313公分、寬約9公分、價值約新臺幣115元）
1支，然當場為陳永順發現，張永芳、張王來招妹2人遂將該鐵柱重新立於與前開地號0000-0000號土地相鄰之0000-0
000號土地上而不遂；嗣陳永順當場因此事與張永芳、張王來招妹2人理論，張永芳、張王來招妹2人復基於公然侮辱及恐嚇之犯意聯絡，以客家話之「幹你娘」及「短命鬼」等言語公然辱罵陳永順，足以貶損陳永順在社會上之評價，並同時以「要收陳永順的命」之加害陳永順生命、身體之言語恫嚇陳永順，使其心生畏懼，陳永順因而報警處理，並經警扣得張永芳所有，用以竊取前開鐵柱之鐵橇1支。
二、案經陳永順訴由高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條第1項、第159條之
2、第159條之3、第159條之5分別定有明文。
二、本案被告張永芳、張王來招妹2人於準備程序中主張證人陳永順、 葉秀蘭 於警詢及偵查中之證述屬審判外陳述，不具有證據能力(見本院審易字卷第23頁反面)；經查，證人陳永順、葉秀蘭於警詢及偵查中之證述，分別係於司法警察、檢察事務官調查中所為之陳述，核其並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所指傳聞法則之例外情況，且該證人復經本院於審判期日傳喚到庭命其具結並行交互詰問程序，參諸前揭條文意旨，自應以其於本院審判期日到庭經具結及行交互詰問程序之證詞較為可採，故本院認證人陳永順、葉秀蘭2人於警詢及檢察事務官詢問時所為之陳述應無證據能力。至其餘供述證據方面，檢察官、被告於本院準備、審判程序中，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依上揭規定，視為均同意將之作為證據，本院認該等供述證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，以之作為證據係屬適當，應認俱得作為本案證據。另本判決所引之下列其餘非供述證據，均查無違反法定程序取得之情，亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，併此指明。
貳、認定犯罪事實所憑證據：
一、訊據被告張永芳、張王來招妹2人固坦承於99年4月30日下午4時許曾持鐵橇出現於告訴人陳永順之妻陳傅清梅所有、由告訴人占有使用之上開地段地號0000-0000號土地上，惟矢口否認有何加重竊盜、公然侮辱及恐嚇犯行，辯稱：伊等係因鐵柱倒下故將其扶正而已，該鐵柱原本即種在雙方土地界限上，且上開鐵柱原本就是伊的；罵三字經是罵自己養的狗，不是罵陳永順云云(見警卷第5頁、偵卷第17頁、本院審易字卷第22頁、本院易字卷第16頁)。
二、經查，上開地段0000-0000地號土地係告訴人之妻陳傅清梅於96年7月9日因買賣關係，向曾松清取得該土地之所有權，迄99年4月30日前仍為陳傅清梅所有，且為告訴人占有使用等情，業據告訴人證述在卷(見本院易字卷第57至59頁)，並有該地號土地登記第二類謄本、高雄縣美濃地政事務所建物測量成果圖、高雄縣美濃地政事務所99年12月16日美地一字第0990009451號函檢附之電子處理前舊簿謄本及異動索引各1份附卷可稽(見警卷第22、23頁，本院易字卷第30至34頁)，是上開事實，洵堪認定。又被告張永芳、張王來招妹2人於上開時地，手持客觀上足以對人生命身體產生危害、可供兇器使用之鐵橇1支，竊取附著在前開土地、先前用以支撐香蕉樹之鐵柱（重約11.5公斤、長約313公分、寬約
9公分、價值約新臺幣115元）1支，然當場為告訴人發現，被告2人遂將該鐵柱重新立於與前開地號0000-0000號土地相鄰之0000-0000號土地上而不遂，旋即被告2人復以客家話之「幹你娘」及「短命鬼」等言語公然辱罵告訴人，並同時以「要收陳永順的命」之加害告訴人生命、身體之言語恫嚇告訴人，使其心生畏懼等情，業據證人即告訴人陳永順於審理中指述明確(見本院易字卷第58至60頁)，並有在場目擊之證人葉秀蘭、證人即據報到場處理之員警 傅坤金 審理中到庭結證屬實(見本院易字卷第48至57頁)，此外，復有卷內照片4張、贓物認領保管單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙在卷可佐(見警卷第18至21頁)，是被告2人確於上開時地有加重竊盜、公然侮辱及恐嚇犯行，已足認定。
三、被告2人雖以前揭情詞置辯，惟查：㈠被告張永芳、張王來招妹2人先於警詢中 坦承伊 等2人有用
自備之小鐵橇挖取上開鐵柱到土地界限上(見警卷第2頁、第7頁)等語，然於偵查及審理中復否認前開情事，辯稱係因鐵柱倒下，渠等將鐵柱扶起云云(見偵卷第7頁、本院審易字卷第22頁、本院易字卷第16頁)，其前後供述矛盾，所辯真實性已非無疑；另查，證人傅坤金於本院審理中證稱：被告張永芳當時表示這以前是他的鐵柱，他挖起來有何不可等語，又經其詢問被告該鐵柱是不是在告訴人土地上挖的，被告亦有承認等語明確(見本院易字卷第55至56頁)；又查，該被挖起之鐵柱底端有銹蝕痕跡，此有警卷編號1之照片
1張在卷可憑，經本院訊問後，被告張永芳供稱該生銹部分原本是埋在地底下的等語(見本院易字卷第62頁)，而觀諸照片中鐵柱銹蝕部分之長度，進而推算其原本埋在地底下之深度，則衡諸常情，若非以適當之工具加以挖掘，鐵柱當不至於自行倒下，故應認被告2人確實曾以鐵橇將該鐵柱自前開地段地號0000-0000號土地挖起後，因遭告訴人發現，方才將該鐵柱另行埋於與前開地號土地相鄰之0000-0000號土地上無訛，被告2人辯稱該鐵柱係自行倒下，伊等只是將其扶正云云，即無可採。
㈡再查，被告2人所竊取之鐵柱係扁型鐵柱，此有警卷編號1
照片1張在卷可考(見警卷第20頁)，而與設於前開地段地號0000-0000號、0000-0000號土地間之圍籬所使用之圓形鐵柱樣式、長度均顯有不同，且證人葉秀蘭亦於本院審理中證稱該鐵柱完全沒有立界限之作用(見本院易字卷第52頁)，是被告辯稱該鐵柱原本即立於雙方土地交界處，顯屬無據；又前開地段地號0000-0000號之土地係由告訴人之妻陳傅清梅於96年7月9日因買賣關係，向曾松清取得該土地之所有權乙情，已如前述，而上開鐵柱原本即立於告訴人之妻陳傅清梅所有前開土地上，業據證人葉秀蘭、陳永順到庭具結證述屬實(見本院易字卷第50頁、第58頁)，並有現場照片即警卷編號4之照片1張在卷可佐(見警卷第21頁)，是該鐵柱所有權並非歸屬於被告2人，至為明確，被告2人空言指稱該鐵柱係渠等2人所有云云，自不可採。
㈢末查，據證人葉秀蘭及傅坤金審理中均證稱，案發當天現場
並沒有看到狗(見本院易字卷第53頁、第57頁)，且被告2人當時係位於告訴人之妻陳傅清梅所有前開0000-0000地號土地上，並非在自己家中，衡情亦不可能在該處辱罵自己家中的狗，故被告辯稱伊是罵自己養的狗云云，顯屬卸責之詞，未足採信。
四、綜上所述，被告2人所辯各節，均屬脫免卸責之詞，要無可採。被告2人犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、新舊法比較：被告2人行為後，刑法第321條條文業於100年1月26日修正公布，並自0月00日生效。修正後之刑法第321條除刪除第1項第1款「夜間侵入住宅」之「夜間」字樣，並將原本第1項第6款「在車站或埠頭而犯之者」修正為「在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」外，法定刑亦由「6月以上、5年以下有期徒刑」修正為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」。茲比較修正前後之規定，以修正前之規定對於被告較為有利，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前之刑法第321條規定處斷。
肆、論罪科刑：
一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院
79年台上字第5253號判例要旨參照）。本案被告2人持以竊取前開鐵柱之鐵棍1支，係屬金屬材質而質地堅硬，有警卷編號1照片1張附卷可稽(見警卷第20頁)，若持以行兇，客觀上足對人之生命、身體、安全構成危險性，係屬兇器無訛。次按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人心生畏怖為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言(最高法院52年台上字第751號判例意旨足資參照)，被告2人既以「要收陳永順的命」恫嚇告訴人，核該言詞內容已具有欲加害他人生命、身體之涵義存在，且觀諸被告2人於表示前開言詞時，其聲音很大且口氣很兇，此據證人葉秀蘭及傅坤金證述在卷(見本院易字卷第53頁、第57頁)，足見被告前開行為已足致使被恐嚇者心生畏懼，而該當刑法恐嚇危害安全罪之要件無疑。是核被告2人所為，係犯修正前刑法第321條第
2項、第1項第3款攜帶兇器竊盜未遂罪、刑法第305條、第309條第1項恐嚇危害安全罪及公然侮辱罪。被告2人就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告
2人已著手上開加重竊盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
檢察官雖認被告係犯普通竊盜罪嫌，惟被告持前開兇器用以行竊，已如前述，故被告自應該當攜帶兇器竊盜罪，然其基本事實同一，本院復已依刑事訴訟法第95條第1款告以其變更法條之意旨，俾利被告行使訴訟上之防禦權，是檢察官起訴之法條應予以變更；又被告2人竊取上開鐵柱之後，於尚未將其置於實力支配之下，即遭告訴人發覺，乃未遂犯，前已敘及，檢察官認其等2人行為該當竊盜既遂，尚有未洽，惟因適用法條均屬同一，僅犯罪態樣有所不同，爰不予變更起訴法條，附此指明(最高法院72年度台上字第4800號判決意旨參照)。另被告於上開時地，因前開紛爭，出於同一犯罪決意，同時辱罵及出言恐嚇告訴人，其行為在自然意義上難以強行割裂，應整體評價為一行為，較屬適當，其以一行為同時觸犯恐嚇危害安全與公然侮辱2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之恐嚇危害安全罪論處。起訴意旨認其等2人所涉公然侮辱及恐嚇危害安全罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，容有誤會，附此敘明。又被告2人所涉加重竊盜未遂罪及恐嚇危害安全罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、爰審酌被告2人明知上開鐵柱為告訴人所管領持有，竟仍恣意持鐵橇挖取該鐵柱而竊取之，侵害告訴人財產權益，復又不思以和平手段解決爭端，反以三字經及恐嚇言語辱罵、恫嚇告訴人，所為實有不當，並考量被告2人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、情節、犯後猶飾詞狡辯、否認一切犯行之態度，兼衡其等2人年事已高，且先前並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽(見本院易字卷第
6至7頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並斟酌其等2人目前以種植農作物維生之經濟狀況(見本院易字卷第63頁)，均諭知如主文所示易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末查，扣案之鐵橇1支，為被告張永芳所有供犯本案加重竊盜罪所用之物，業據被告張永芳及證人陳永順陳述明確(見警卷第10頁、本院易字卷第61頁)，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項及共同正犯責任共同原則，於被告2人加重竊盜罪行項下宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第305條、第309條第1項、第25條第2項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3項，(100年1月26日修正前)刑法第32
1條第1項第3款、第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊到庭執行職務。
中華民國100年2月11日
刑事第十四庭審判長法官陳銘珠
法官李俊霖法官謝琬萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年2月11日
書記官陳玉娥附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
(修正前)中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。