裁判字號：最高行政法院103年判字第671號判決
裁判日期：民國103年12月11日
裁判案由：營利事業所得稅
最高行政法院判決
103年度判字第671號上訴人國票綜合證券股份有限公司代表人 洪三雄 訴訟代理人 蔡朝安 律師
李益甄 律師 汪家合 律師（兼送達代收人）被上訴人財政部臺北國稅局代表人 何瑞芳 上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國103年6月24日臺北高等行政法院103年度訴字第462號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人99年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）25,555,157元及停徵之證券、期貨交易所得11,109,065元，經被上訴人分別核定各項耗竭及攤提14,729,949元及停徵之證券、期貨交易所得負38,303,183元，併同其餘調整，核定應補稅額10,244,486元。上訴人不服，申請復查，經被上訴人102年9月4日財北國稅法一字第1020035293號復查決定（下稱原處分）未獲變更，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院即臺北高等行政法院103年度訴字第462號判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠各項耗竭及攤提部分：⒈上訴人因本件營業讓與而取得長城證券股份有限公司（下稱長城證券）之營業權，依證券交易法第44條第1項規定，須經主管機關依法律規定許可方得為之，因此所生之營業權自屬「源自法律授與之權利」，與被上訴人所稱「特許」行業相當，此亦經金融監督管理委員會（下稱金管會）103年1月29日金管證券字第1020054044號函（下稱金管會103年函）肯認，符合被上訴人對所得稅法第60條營業權攤折之認定標準，自應准予上訴人適用營業稅攤折之規定；退步言之，因所得稅法第60條第1項規定，就營業權應如何解釋，未有立法定義，依司法院秘書長82年2月16日秘臺廳民二字第2537號函所示意旨，不應以法律所定之權利為限，則如認營業權之攤折，應以財政部100年8月12日臺財稅字第10004073270號令釋（下稱財政部100年令釋）所舉者為限，則此一認定標準顯已增加所得稅法第60條對於營業權攤銷所無之限制，有違憲法第19條之租稅法律主義。⒉上訴人因營業讓與而取得長城證券之營業權益除取得長城證券原有之營業據點及營業場所設備外，亦全部承受客戶資料、營業技術、市佔率、行銷權、長城證券與客戶訂立之一切契約關係及其他全部營業及契約上權利及利益等營業權益，亦包括長城證券之債務，符合本院103年1月份第2次庭長法官聯席會議決議之要求及財務會計準則公報第37號第8段及第9段規定，應准予認列商譽。又依財政部賦稅署102年7月31日臺稅所得字第10200097700號函（下稱賦稅署102年函）意旨，系爭營業讓與符合財團法人中華民國會計研究發展基金會97年3月10日基秘字第074號函（下稱會計研究發展基金會97年函）所稱「事業收購」，上訴人亦委請獨立專家出具鑑價報告及營業受讓價格合理性專家意見書，已就收購成本之真實性、必要性與合理性，以及可辨認淨資產之公平價值，盡客觀舉證責任，符合本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議之要求，應適用財務會計準則公報第25號計算所生之商譽而予核實認列，並依法攤銷：⑴上訴人於97年11月11日與長城證券簽訂營業讓與契約書，受讓長城證券之營業據點、營業場所設備及營業權益，並約定以98年3月6日作為讓與基準日。就設備資產部分，上訴人除已於收購時按購買各營業據點之淨資產報表為基礎，逐項基於會計科目入帳特性重新檢視其帳列金額，以認其帳列金額係屬「合理」外，亦委請獨立專家理德企業資產評價有限公司（下稱理德公司）針對上訴人自長城證券受讓各項設備資產之公平價值，出具「集保末端設備等248項相關事務設備鑑價報告」及「IT設備等乙批相關設備鑑價報告」，此二份鑑價報告均已包含對各該可辨認資產之公平價值所為評價，實足以反映上訴人於收購長城證券時取得上開設備資產之公平價值。而依上開二份鑑價報告，長城證券設備資產之公平價值約為3,355萬4,900元，接近上訴人於收購前委請獨立專家估定之合理價格。⑵就設備資產以外部分，上訴人於97年股東會決議收購長城證券前，為確保其收購成本之合理性，曾請獨立專家就上訴人收購長城證券之價格出具「營業受讓價格合理性之專家意見書」，就長城證券合理受讓價格之評估範圍，除固定資產設備外，尚以長城證券之損益概況、業務概況、電子交易比率、平均融資餘額、客戶存款餘額、集保庫存總價值、收購前資產淨值及員工人數為估價基礎，分別估定營業權益之合理受讓價格約為1億4,000萬至1億8,000萬；設備資產合理受讓價格約為3,798萬元（與上開理德公司鑑價結果相近），合計長城證券之合理收購成本（含機器設備及營業權益）應介於1億7,798萬至2億1,798萬元之間，足證上訴人以2億元進行收購，未超出上開價格合理性專家意見書及理德公司二份鑑價報告所認定之合理價格，並非如被上訴人所稱未就固定資產以外之讓與標的辨認評估，是上訴人已依本院100年12月份第1次庭長法官聯席會議決議要求，就收購成本之合理性盡舉證責任。⑶就收購成本之必要性而言，依上開價格合理性專家意見書評估結果，上訴人於97年選擇長城證券為營業受讓對象，係因長城證券於96年之平均市佔率位居39家專業經紀商第1名，且其營運區域及客源與上訴人並無重疊，上訴人受讓後可大幅增進業務拓展通路，提高獲利，並使上訴人市占率超越同業金鼎證券與大華證券，是自上訴人之營運決策角度，本件營業讓與實有其必要性。況於非屬關係人交易之場合，收購成本實取決與交易當時買賣雙方之議價能力（甚且雙方之議價能力及議價空間亦可能與雙方之營業規模與財務狀況等條件有關），以及對於系爭財產價值之主觀認定，就收購成本是否必要此點，不宜課納稅義務人予過重之舉證責任，以避免課稅過度干預買賣雙方之商業決策，進而與私法自治、契約自由原則相違，是上訴人既已提出本件收購交易之價格合理性專家意見書，應屬符合本院100年12月份第1次庭長法官聯席會議決議要求，就收購成本之必要性盡舉證責任。⒊上訴人受讓長城證券而取得之證券商業務（包括經營權），可與上訴人分離並個別或隨上訴人之「營業讓與契約書」出售並移轉，且亦包括由合約所生之無形資產，而上訴人受讓取得後，自得自由運用系爭客戶資料、營業技術、營業權益及契約等證券商業務（包括經營權），使上訴人取得因利用而生之未來經濟效益，亦滿足「可被企業控制」及「具有未來經濟效益」之要件，符合會計財務公報第37號對於無形資產之定義，按金管會103年函意旨，應按所得稅法第60條適用特許權攤折之規定；又縱認未符所得稅法第60條規定，依該函及賦稅署102年函意旨，上訴人亦應得將收購長城證券支付價款大於資產價值部分，適用商譽攤折之規定。㈡停徵之證券期貨交易所得部分：⒈行為時證券商財務報告編製準則（下稱編製準則）第22條第1項第4款及其業務種類別損益表所規定者，法律效力僅止於業者依據證券交易法第36條規定定期（每會計年度第一季及第三季、每半會計年度、每會計年度）提交主管機關之「財務報告」，不僅與所得稅法科目之認定無涉，亦未規定證券商不得以經紀、承銷及自營以外之分類劃分會計事務以製作財務報表，惟被上訴人竟僅按前揭規定否准上訴人就權證部門營業費用之歸屬，實有錯誤適用法規之違誤。又長期以來上訴人依據證券交易法第36條規定向主管機關申報劃分成經紀、承銷、自營及權證部門而編製之財務報告，主管機關未曾命須調整上開自營部門及權證部門之劃分，顯見上訴人之部門劃分並未到達違反編製準則或業別損益表而須更正之程度。⒉上訴人權證部門之營業費用可直接合理明確歸屬至該部門，被上訴人及訴願決定於欠缺法律規定及授權下，逕將上訴人權證部門之營業費用併入自營部門計算，致上訴人應稅費用不當歸屬至自營部門之免稅收入，實有違所得稅法第24條第1項後段揭示之收入與成本費用配合原則及司法院釋字第703號解釋、本院99年度判字第899號判決意旨，是上訴人與被上訴人間之98年度營利事業所得稅事件，關於停徵之證券期貨交易所得部分，被上訴人上揭核定業經98年度營所稅判決即原審法院102年度訴字第1826號判決撤銷在案。又102年12月30日修正之證券商管理規則第7條第1項、第2項之規定，其立法理由已說明可依實際需要分設部門營運；103年2月5日修正之編製準則第3條第3項亦作如此規定，並於立法理由明示。⒊上訴人僅「成本中心」之營業費用無法直接合理明確歸屬，方按96年4月26日營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法（下稱分攤辦法）第3條第1款規定，選擇依員工人數比例分攤，而其餘可直接合理明確歸屬至各部門之營業費用，應無前揭分攤辦法之適用，原審法院102年度訴字第1826號判決亦認同此見解而無庸分攤，惟被上訴人逕依分攤辦法第3條規定而將權證部門之營業費用併入自營部門，再按應、免稅收入比例分攤，重新核算有價證券出售收入應分攤營業費用，實有適用法令錯誤之嫌。又退步言之，縱如被上訴人所認，權證部門營業費用不論是否可直接歸屬之營業費用，皆併入自營部門計算，於扣除證券交易稅後之餘額，皆屬無法歸屬之營業費用，仍應將此等被上訴人所認無法歸屬之營業費用依員工人數比例分攤。然被上訴人未敘明上訴人選擇員工人數作為基準何不足採，亦未指出其以應、免稅收入比例作為唯一分攤基準之法令依據，率以應、免稅收入比例重新分攤，而使得可合理直接明確歸屬至權證部門之營業費用，遭不當轉列為自營部門免稅營業收入項下，實已增加法律對於上訴人有關分攤營業費用基準所無之限制，除違反上開分攤辦法之規定外，亦有悖於憲法第19條租稅法律主義。⒋上訴人已提出相關資料證明自營部門及權證部門之人員、組織及會計事務獨立，被上訴人認為上訴人營業費用之歸屬不合理，按舉證責任之分配，應由被上訴人為具體之說明，並提出營業費用必須重為核算之法源依據，業經原審法院102年度訴字第1826號判決闡明在案，惟被上訴人未能證明二部門之會計事務並未獨立，僅以上訴人劃分之部門別與證券交易法所定之業務劃分不同，逕將上訴人權證部門之營業費用併入自營部門，再按應、免稅收入比例分攤，重新核算有價證券出售收入應分攤之營業費用，尚乏所據，應屬違法。又上訴人99年集中市場內部稽核作業查核計畫報告表中「分公司查核適用家數」欄位所列之「30家」，僅係供特定部門於分公司有從事業務者（例如：經紀部門）參考，並非指該表列示之所有業務皆於分公司進行，被上訴人據以主張分公司之權證買賣由自營部門操作，顯有誤解。另於該表中，屬於權證部門之業務為「AF011008衍生性商品交易-發行認購（售）權證作業」、「AN021025衍生性商品交易-發行認購（售）權證作業」、「AN021026衍生性商品交易-認購（售）權證發行人委任證券商辦理權證履約作業」及「AN041037衍生性商品交易-發行認購（售）權證作業」，分公司並未從事此等權證部門之業務，是於該表中「分公司預定查核次數」記載為「-」（意指「不適用」該欄位）。再，該表中另一可能被誤認屬權證部門之業務為「AN021027衍生性商品交易-認購（售）權證持有人委任證券商辦理權證履約作業」，係指一般投資人於市場購買他家證券商發行之美式權證（可提前履約者），投資人可委任分公司代辦權證提前履約作業，由隸屬於經紀部門之分公司從事此業務，是於該表中「分公司預定查核次數」記載為「51」。是故，被上訴人誤認分公司亦有從事權證業務，並進而推論分公司的買賣權證係由自營部門所操作等云云，顯屬其主觀臆測，而與事實不符云云。求為「撤銷訴願決定及原處分（即復查決定）」之判決。
三、被上訴人則以：㈠各項耗竭及攤提部分：⒈按所得稅法第60條得以取得營業權成本為攤提之規定，其所謂「營業權」，依財政部100年令釋意旨，可知所得稅法第60條規定營業權，並非指一般營業行為所衍生之商業價值，而係以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權，不包含經營證券業務之營業權，況上訴人本身即是經營證券業務，並非收購系爭營業場所後，始得經營證券業務，亦無須長城證券授予營業權，難認有營業權之購入價格可供攤銷，故上訴人收購長城證券部分營業據點之行為，非上開法律所規範之營業權，無所得稅法第60條有關營業權攤折規定之適用。又上訴人列報之未攤銷費用（營業權）及商譽，係以營業讓與方式收購長城證券之固定資產設備及營業權益等公司之部分資產，與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，未符所得稅法第60條、營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第96條第3款及財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函有關營業權及商譽之定義及性質，尚無所得稅法第60條及查核準則第96條規定攤銷之適用。⒉縱依上訴人主張適用賦稅署102年函，收購完成後，利用其所取得之營業據點及資產組合從事營業活動而為其賺取報酬，符合會計研究發展基金會97年函對於「事業收購」之定義，得適用財務會計準則公報第25號計算收購所生之商譽。惟上訴人並未舉證系爭營業讓與之內容包括使用出賣人之商標、智慧財產、員工、制度（例策略管理程序、作業程序及資源管理程序）、作業規範、慣例、規則及產出情形，亦未證明取得前揭事項與可辨認資產間可產生收購事業之綜效，難謂係收購他公司之「事業」而產生商譽。又收購長城證券商譽部分，依上訴人提示之「營業讓與契約書」載明，讓與標的包括長城分公司等6家營業據點之固定資產設備及營業權益等，可知讓與標的除固定資產設備外，尚有營業權益等相關營業資料，惟查鑑價報告內容，上訴人僅就固定資產設備標的進行評估，其餘讓與標的均無進行辨認評估，顯與本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議不符，上訴人逕將收購成本減除固定資產設備之評估價值後視為商譽，難謂合理。⒊依上訴人提示鑑價報告第9頁及第8頁所載：肆.估算方法及推算可知，鑑價報告評估機器設備之公平市價，係依照上訴人現有機器設備清單，參考上訴人決定之剩餘耐用年限評估而得，而非按收購時相似產能設備之重置成本。且無法得知最終鑑定價值之金額如何計算？引用數據為何？亦無任何查核程序以確定其正確性，無法判斷是否符合行為時財務會計準則公報第25號規定程序。又本件上訴人購買長城證券等證券商，其讓受標的均為固定資產、設備及營業權益，有營業讓與契約書可稽；又上訴人購買前揭證券商之營業據點，僅屬多數資產的單純加總，與具完整產銷功能之特定營業部門性質不同，客觀上無法進行投入、處理程序及產出，亦不符合會計研究發展基金會97年函所稱之「事業」，依本院103年1月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，尚不得列報商譽攤銷。㈡停徵之證券期貨交易所得部分－分攤營業費用：⒈證券業務之會計事項及財務報告，依證券交易法第15條及第16條暨編製準則第3條規定，係按其業務種類分別辦理，包括經紀、自營及承銷部門等3種證券業務，上訴人另設權證部門並無法律依據，即違反租稅法定主義，亦與前揭主管機關規定之業務種類別不符，且從修正之證券商管理規則第7條第2項及證券商財務報告編製準則第3條第3項之內容，更加確認行為時主管機關並未允許證券商另創其他部門，且上訴人所稱之權證部門，其經營業務主要乃發行認購權證，核其業務性質應歸入上述自營業務範疇，不因上訴人另設權證部門，而改變其屬自營商之業務，亦可從上訴人提供之董事會議事錄第4頁及第5頁之㈥得知，上訴人之權證發行業務係歸屬自營部門項下。故上訴人主張權證部門應獨立於自營部門認列費用，容有誤解。又上訴人發行認購權證業務，除基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易損益，始有所得稅法第24條之2規定之適用外，餘仍有同法第4條之1免稅適用。上訴人所稱權證部門，正確應為新金部門，新金部門將會產生應稅收入及免稅收入，上訴人逕將新金部門之營業費用全部歸屬應稅收入，顯違反所得稅法第24條規定之收入與成本費用配合原則，又新金部門應歸屬自營部門項下已如前述，被上訴人將新金部門營業費用併入自營部門二次分攤至應稅及免稅業務，方符課稅公平原則。縱上訴人財務報告之編製，依其實際業務需要分設營運部門，惟查上訴人係屬綜合證券商之營利事業，於稅務申報時，應自行依查核準則第2條規定，按分攤辦法規定，以目的事業主管機關規範分設之部門（即僅區分經紀部門、自營部門及承銷部門），並按自營部門應稅業務及免稅業務之比例，調整申報為營業費用分攤之基礎，方符法令之規範。⒉依96年分攤辦法第3條規定，本件上訴人區分之可直接合理明確歸屬或不可直接合理明確歸屬之費用，均歸屬於各部門，而非直接歸屬應稅收入或免稅收入，而各部門之收入，因產生應稅收入及免稅收入，故須再按應、免稅收入比例分攤費用，以符合所得稅法第24條規定之成本與費用配合原則，上訴人主張可直接合理明確歸屬者，即無須再分攤適用，顯有誤解。且依上訴人申報資料，上開可直接合理明確歸屬之費用，亦按應、免稅收入比例分攤費用，上訴人前後說詞顯然不一。又依上訴人99年度集中市場內部稽核作業查核計畫報告表，衍生性商品交易-發行認購權證作業-分公司查核適用家數30家，另依上訴人各部門人員名冊顯示，權證部門人員僅15人，顯然，部分之分公司買賣權證業務係由自營部門所操作，而非上訴人所稱全由權證部門所為，且上訴人之分公司各部門配置平面圖均未提供，無法得知是否有獨立人員專門處理權證業務，進而，權證部門之費用歸屬缺乏合理性，無法證明上訴人自營部門與權證部門會計事務獨立。另上訴人引用102年12月30日修正之證券商管理規則第7條第2項及103年2月5日修正之編製準則第3條第3項規定，佐證本件設立權證部門更符合成本費用配合原則乙節，惟按上開規定已明定自發布日施行（或自103年1月1日施行），依中央法規標準法第13條規定，應自發布之日起算至第3日起發生效力，且該等規定亦無得溯及適用之內容，於本件（99年度）自無從適用。上訴人以前揭增訂條文之規定，逆推本件將營運業務區分經紀、承銷、自營及權證4部門，可得使營業收入及營業費用之配合更加確實，容有誤解等語，資為抗辯。
四、原判決略以：㈠各項耗竭及攤提部分：⒈上訴人雖主張：上訴人因本件營業讓與取得長城證券之營業權，須經主管機關依法律規定許可方得為之，是因此所生之營業權自屬「源自法律授與之權利」，與被上訴人所稱「特許」行業相當；又財政部100年令釋，顯已增加所得稅法第60條對於營業權攤銷所無之限制，而有悖於憲法第19條之租稅法律主義云云。
惟查：按所謂「營業權」，依財政部100年8月12函釋意旨，現行法律或法規中明定「營業權」者，為民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法），其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營，且移轉予政府營業時，政府負有負擔義務之特性，可知所得稅法第60條規定之營業權，非指一般營業行為所衍生之商業價值，而係以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權，並不包含經營證券業務。且營業權應以法律所定權利為範圍，乃法律解釋之當然結果。又該函釋係財政部基於近年來部分營利事業僅按字面解釋營業權為營業之權利，於辦理營利事業所得稅結算申報時列報營業權並攤折費用，衍生徵納雙方爭議，為釐清所得稅法第60條規定營業權之適用範圍，俾利徵納雙方遵循而基於中央財稅主管機關職權，就營業權之適用範圍所為之釋示，自得適用，無違信賴保護原則。而上訴人本身即是經營證券業務，並非收購長城證券6個據點後，始得經營證券業務，亦無須長城證券授予營業權，難認有營業權之購入價格可供攤銷，故上訴人收購長城證券6個營業據點之行為，並非所得稅法第60條規定所規範之營業權，自無該條有關營業權攤折規定之適用，足見上訴人此部分之主張，不足採信。⒉上訴人又主張：系爭收購符合會計研究發展基金會97年函所稱「事業收購」；上訴人亦委請獨立專家出具鑑價報告及營業受讓價格合理性專家意見書，足認上訴人已就收購成本之真實性、必要性與合理性，以及可辨認淨資產之公平價值，盡客觀舉證責任，系爭商譽應予核實認列，並依法攤銷云云。固據提出理德公司「集保末端設備等248項相關事務設備鑑價報告」及理德公司「IT設備等乙批相關設備鑑價報告」為證。惟查：
⑴原審法院觀諸上訴人所提之「營業讓與契約書」第2條：讓與標的書之約定內容，可知本件上訴人僅受讓長城證券6個營業據點之固定資產設備及營業權益，並非併購長城證券，而長城證券僅將其6個營業據點之固定資產設備及營業權益讓與上訴人，與概括承受消滅公司全部資產及負債之合併有別。又上訴人本身即為一綜合證券商，於受讓長城證券6個營業據點後，係以自己之名義經營證券業務；縱認長城證券之6個營業據點或遺有一些顧客關係，但明顯是受讓後使用上訴人之商標、資金、行銷、處理程序所導致，此種商譽乃上訴人自行發展而來，並非購入之商譽，故本件不符商譽之攤提要件，上訴人主張商譽攤提，自不足採。另本件上訴人僅係購入長城證券6個營業據點之固定資產及營業權益，不含負債，自難謂為收購「事業」；且上訴人並未舉證系爭營業讓與之內容包括使用出賣人之商標、智慧財產、員工、制度（例策略管理程序、作業程序及資源管理程序）、作業規範、慣例、規則及產出情形，亦未證明取得前揭事項與可辨認資產間可產生收購事業之綜效，自難謂係收購他公司之「事業」而產生商譽。⑵本件上訴人係受讓長城證券6個營業據點之固定資產設備及營業權益，業如前述，故讓與之標的除6個營業據點之固定資產設備外，尚有6個營業據點之營業權益等相關營業資料，惟原審法院觀諸上訴人所提之理德公司「集保末端設備等248項相關事務設備鑑價報告」及理德公司「IT設備等乙批相關設備鑑價報告」，僅就固定資產設備標的進行評估，其餘讓與之標的均無進行辨認評估，顯與本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議不符，況上訴人逕將收購成本減除固定資產設備之評估價值後視為商譽，難謂合理。又依上訴人所提之理德公司「集保末端設備等248項相關事務設備鑑價報告」第9頁及理德公司「IT設備等乙批相關設備鑑價報告」第8頁所載可知，鑑價報告評估機器設備之公平市價，係依照上訴人現有機器設備清單，參考上訴人決定之剩餘耐用年限評估而得，而非按收購時相似產能設備之重置成本。且無法得知最終鑑定價值之金額如何計算？引用數據為何？亦無任何查核程序以確定其正確性，無法判斷是否符合行為時財務會計準則公報第25號規定程序，則此二鑑價報告並無法證明收購當時之公平價值符合真實性、合理性及必要性。⑶依本院101年度判字第307號、第1137號判決意旨可知，關涉計算商譽價值之2項要素即收購價格與所取得可辨認淨資產之公平價值，均應由上訴人舉證以明之。而上訴人基於舉證責任及協力義務，應提出符合財務會計準則公報所規定之評價結果，以證明商譽金額供被上訴人審認，然上訴人主張之收購價格、其取得被併購之長城證券各項可辨認淨資產之公平價格，有前述不可採信之處，上訴人既未能確實舉證證明本件併購之商譽價值為真，又未依規定就收購取得之各項可辨認資產與承擔之負債先予評估計算價值，再將併購成本超過公平價值部分列為商譽，因認被上訴人否准認列系爭商譽費用攤銷並無不合。況本件兩造爭議在於商譽攤提，所稱商譽係指「收購成本」超過「取得可辨認淨資產公平價值」，屬於「費用」科目，乃稅捐債權縮減或消滅範圍，被上訴人既已依職權為一定程度調查，上訴人就被上訴人上開請求協助調查部分（即提示以公平價值評估認定之鑑價報告、依據、計算明細及合併增加之效益等資料），未能提示證明以實其說，依舉證責任分配之法理，上訴人自應就該稅捐債權縮減或消滅事實存在與否，負擔事證不明之不利益。至上訴人另提出類此收購營業資產部分之案例，有本院101年度判字第290號等判決可資參照。惟查該判決係就個案所為之認定，與本件案情尚屬有間，更與本院103年1月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨無涉，無拘束本件之效力。⒊上訴人另主張：縱認未符所得稅法第60條規定，上訴人亦應得將收購長城證券支付價款大於資產價值部分，適用商譽攤折之規定云云。並以賦稅署102年函釋為據。
惟查：上開函釋內容可知，該函係在函釋銀行因合併取得分行執照之無形資產攤折疑義，實與本件上訴人主張收購長城6個營業據點能否認列商譽，係屬二事，自難比附援引。又不符營業權定義及不符商譽攤提要件已如前述，自無上訴人所稱「亦應得將收購長城證券支付價款大於資產價值部分，適用商譽攤折之規定」之情形，上訴人此部分之主張，亦非可採。㈡停徵之證券期貨交易所得部分－分攤營業費用：⒈上訴人雖主張：上訴人權證部門之營業費用可直接合理明確歸屬至該部門，被上訴人及訴願決定於欠缺法律規定及授權下，逕將上訴人權證部門之營業費用併入自營部門計算，致上訴人應稅費用不當歸屬至自營部門之免稅收入，實有違所得稅法第24條第1項後段揭示之收入與成本費用配合原則及司法院釋字第703號解釋意旨云云。惟查：⑴證券業務之會計事項及財務報告，依證券交易法第15條及第16條暨編製準則第3條規定，係按其業務種類分別辦理，包括經紀、自營及承銷部門等3種證券業務，上訴人另設權證部門並無法律依據，即違反租稅法定主義，亦與前揭主管機關規定之業務種類別不符，且從修正之證券商管理規則第7條第2項及證券商財務報告編製準則第3條第3項之內容，更加確認行為時主管機關並未允許證券商另創其他部門，且上訴人所稱之權證部門，其經營業務主要乃發行認購權證，核其業務性質應歸入上述自營業務範疇，不因上訴人另設權證部門，而改變其屬自營商之業務，亦可從上訴人提供之董事會議事錄第4頁及第5頁得知，上訴人之權證發行業務係歸屬自營部門項下。故上訴人主張權證部門應獨立於自營部門認列費用，容有誤解。又上訴人發行認購權證業務，除基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易損益，始有所得稅法第24條之2規定之適用外，餘仍有同法第4條之1免稅適用。上訴人所稱權證部門，正確應為新金部門，新金部門將會產生應稅收入及免稅收入，上訴人逕將新金部門之營業費用全部歸屬應稅收入，顯違反所得稅法第24條規定之收入與成本費用配合原則，又新金部門應歸屬自營部門項下已如前述，被上訴人將新金部門營業費用併入自營部門二次分攤至應稅及免稅業務，方符課稅公平原則。縱上訴人財務報告之編製，依其實際業務需要分設營運部門，惟查上訴人係屬綜合證券商之營利事業，於稅務申報時，應自行依查核準則第2條規定，按分攤辦法規定，以目的事業主管機關規範分設之部門（即僅區分經紀部門、自營部門及承銷部門），並按自營部門應稅業務及免稅業務之比例，調整申報為營業費用分攤之基礎，方符法令之規範。⑵依96年分攤辦法第3條規定，本件上訴人區分之可直接合理明確歸屬或不可直接合理明確歸屬之費用，均歸屬於各部門，而非直接歸屬應稅收入或免稅收入，而各部門之收入，因產生應稅收入及免稅收入，故須再按應、免稅收入比例分攤費用，以符合所得稅法第24條規定之成本與費用配合原則，上訴人主張可直接合理明確歸屬者，即無須再分攤適用，顯有誤解。且依上訴人申報資料，上開可直接合理明確歸屬之費用，亦按應、免稅收入比例分攤費用，上訴人前後說詞顯然不一。又依上訴人99年度集中市場內部稽核作業查核計畫報告表，衍生性商品交易-發行認購權證作業-分公司查核適用家數30家，另依上訴人各部門人員名冊顯示，權證部門人員僅15人，顯然，部分之分公司買賣權證業務係由自營部門所操作，而非上訴人所稱全由權證部門所為，且上訴人之分公司各部門配置平面圖均未提供，無法得知是否有獨立人員專門處理權證業務，進而，權證部門之費用歸屬缺乏合理性，無法證明上訴人自營部門與權證部門會計事務獨立。另上訴人引用102年12月30日修正之證券商管理規則第7條第2項及103年2月5日修正之編製準則第3條第3項規定，佐證本件設立權證部門更符合成本費用配合原則乙節，惟按上開規定已明定自發布日施行（或自103年1月1日施行），依中央法規標準法第13條規定，應自發布之日起算至第3日起發生效力，且該等規定亦無得溯及適用之內容，於本件（99年度）自無從適用。上訴人以前揭增訂條文之規定，逆推本件將營運業務區分經紀、承銷、自營及權證4部門，可得使營業收入及營業費用之配合更加確實，容有誤解。⒉上訴人又主張：縱如被上訴人所認，權證部門營業費用不論是否可直接歸屬之營業費用，皆併入自營部門計算，於扣除證券交易稅後之餘額，皆屬無法歸屬之營業費用，仍應將此等被上訴人所認無法歸屬之營業費用依員工人數比例分攤云云。惟查：營利事業之費用及損失既為免稅收入及應稅收入所共同發生，如免稅收入項目之相關成本、費用全歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，亦不符所得稅法第24條規定之收入與成本費用配合及課稅公平原則。又依96年分攤辦法第3條第1款第2目規定，營利事業以有價證券買賣為業者，其營業費用之分攤，若非因目的事業主管機關規範而分設部門營運或未作部門別損益計算者，應按各該款免稅收入淨額占全部營業收入淨額及非營業收入合計數之比例為基準，分攤計算之。是被上訴人依首揭規定，將系爭權證部門之營業費用併入自營部門，再按應、免稅收入比例分攤，核算有價證券出售收入應分攤營業費用為119,917,631元【（自營部門營業費用217,759,246元＋權證部門營業費用47,778,547元－直接歸屬之營業費用證券交易稅145,302,789元）×﹝免稅收入650,227,492,790元÷（免稅收入650,227,492,790元＋應稅收入33,572,280元＋股利收入131,365,274元＋權證權利金收入1,555,950,000元）﹞】，增列免稅收入應分攤營業費用49,412,248元（119,917,631元－58,328,716元－12,176,667元），核定停徵之證券、期貨交易所得負38,303,183元（原列報11,109,065元－49,412,248元），並無不合。綜上，足見上訴人此部分之主張，亦非可採等語，資為論據，因將訴願決定及原處分（即復查決定）予以維持，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人主張原判決違背法令，上訴意旨略以：㈠依財務會計準則公報第37號規定，無形資產之定義為無實體形式而具有可辨認性、可被企業控制、具有未來經濟效益之非貨幣性資產。除法律授予之權利外，該公報亦闡明「可被企業控制」此一營業權攤提要件本不以「法定權利」為必要條件，是所得稅法第60條營業權之解釋，自不應以「法律所定之權利」為限，而應與該公報為相同之解釋，否則即可能導致企業於財務上應認列為營業權，但稅務上卻否准攤銷之差異存在。詎料，原判決竟認定財政部100年令釋將營業權範圍限縮於法定權利，係針對上開公報關於無形資產須符合「可被企業控制」要件之重申，而認營業權僅限於該令釋所定範圍。因前開令釋未經法律授權遂為「營業權」解釋之限縮，不當增加上訴人之應納稅額，乃屬增加所得稅法第60條所無之限制，有違憲法第19條之租稅法律主義，而有判決適用所得稅法第60條之違法。又上訴人係於98年取得長城證券之6個營業據點，系爭營業權受讓行為皆於財政部100年令釋發布日前，原判決將發布在後且對上訴人不利之財政部100年令釋溯及適用於發布日前已完成讓售交易之案件，亦有判決不適用稅捐稽徵法第1條之1之違背法令。㈡縱如原判決所認營業權僅限於財政部100年令釋所定範圍，上訴人受讓長城證券等證券商經營權利之行為，須經主管機關依法律規定許可（證券交易法第44條第1項、第2項及第4項）方得為之，因此所生之營業權自屬法律所定之權利，符合前開函釋所定，金管會103年函亦肯認證券商經營屬特許權，惟原判決竟以上訴人本身即為證券商，並非於取得長城證券6個營業據點始得經營證券業務為由，否准上訴人受讓長城證券6個營業據點之行為適用所得稅法第60條第1項規定，而疏未體察證券商業務須經許可始得經營之性質，有判決不適用法規之違背法令。㈢上訴人為擴大市佔率，以營業讓與交易之方式，除取得長城證券之營業據點及營業場所設備外，亦取得營運區域關係、客源、通路、營業技術、市佔率及長城證券與客戶訂立之一切契約權利義務關係等營業權益（上證1，即原審原證1，第二條：讓與標的），上訴人自得運用其取得之營業據點、營業場所設備及營業權益（即「事業組成之投入」），利用經營管理制度（即「處理程序」）以賺取報酬（即「產出」），符合會計研究發展基金會97年函所稱「事業」之定義。又依上訴人與長城證券簽訂之「營業讓與契約書」第二條，上訴人除取得營業據點、營業場所設備及營業權益外，尚承擔長城證券所負擔之債務，符合本院103年1月份第2次庭長法官聯席會議決議之要求。另依宏遠證券股份有限公司「營業受讓價格合理性之專家意見書」所載，顯見上訴人得利用系爭收購所取得之營業據點、營業場所設備及營業權益，配合其經營管理制度而賺取報酬，符合會計研究發展基金會97年函所稱「事業」之定義，依財政部賦稅署102年函及本院103年1月份決議意旨，自得按第25號公報之規定，而適用商譽攤折之規定，則原判決誤認上訴人所受讓者並未包含負債，而難謂為收購「事業」等云云，揆諸改制前行政法院61年判字第70號判例意旨，其認定事實顯未憑卷內已存之契約及價格合理性之專家意見書等證據，已有判決適用證據法則不當之違背法令。再，原判決以購買事業係企業併購之例外故應從嚴解釋，「商譽亦屬無形資產，……其構成要素包括：⒈高素質的職工隊伍；⒉科學的管理制度；⒊良好的社會關係和社會形象；⒋悠久的歷史；⒌先進的技術和豐富的經驗；⒍優質的產品和服務等所產生之綜效。」與本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨所明揭「商譽係收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生」之定義有所扞格，增加法令所無之要件，而有判決適用法令不當；且原判決雖稱「所謂之『事業』（business），只是企業之一部分，若欲具有前揭『超額獲利能力』（商譽），必也其所具有之前揭『高素質的職工隊伍』等商譽要素，可以脫離母企業後而仍能獨立存在。」已逸脫會計研究發展基金會97年函所明定之文義範圍外，增加法無明文之限制，判決適用法令不當；又其稱「事業……於脫離母企業而單獨營運時，可能因人員減少、資金縮水、商品流量變小……，使獲利能力不如脫離之前……」等語，係出於臆測，亦有判決違反論理法則之違背法令；抑有甚者，原判決認定本件營業讓與未符所稱「超額獲利能力」之商譽要件，對上訴人所提宏遠證券股份有限公司「營業受讓價格合理性之專家意見書」未置一詞，亦有判決適用證據法則不當之違背法令。㈣依本院101年度判字第290號判決意旨，原判決認為本件上訴人因營業讓與交易而取得長城證券之營業據點及營業權益，並非與長城證券合併，即無商譽價值之存在，而有判決適用法規不當之違背法令。又原判決以上訴人於受讓長城證券營業據點後，係以自己之名義經營業務，且縱認長城證券6個營業據點或遺有一些顧客關係，但並非購入之商譽，而不適用商譽攤折之規定，亦有認定事實違反論理法則之判決違背法令。㈤上訴人就營業受讓長城證券所取得可辨認淨資產之公平價值，已委請獨立專家提出鑑價報告，且就收購價格之合理性亦委請獨立專家出具營業受讓價格合理性專家意見書，是依本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議，上訴人已就收購成本之真實性、必要性與合理性，以及可辨認淨資產之公平價值，盡其客觀舉證責任。惟原判決竟以鑑價報告未就固定資產以外之讓與標的進行評估，且無法得知鑑定價值如何計算及引用數據為何等云云，認定上訴人未盡其舉證責任，有違本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議；且未就上訴人所提足以影響判決基礎之事實及證物逐項論列，誠有判決不備理由之違背法令。㈥被上訴人對於上訴人所列報之各項耗損及攤提數，既未依職權予以轉正，亦未逕行估定其價額，即顯與所得稅法第66條及查核準則第96條第1款之規定相違，原審對於被上訴人是否依職權轉正或是否逕行估定價額，竟完全未予調查審認，揆諸本院101年度判字第290號判決及101年度判字第1127號判決意旨，原判決即有應依職權調查證據未予調查及判決不備理由之違法。依本院101年度判字第290號判決意旨，被上訴人否定本件商譽之存在，逕將上訴人各項耗竭與攤提直接剔除逕予認定為零之處分，即有違誤，原判決不僅未符合本院該判決意旨，亦未糾正本件實應由被上訴人依法估定可辨認淨資產之公平價值而撤銷訴願決定及原處分（即復查決定），有判決違背所得稅法第66條之違背法令。另原判決僅以賦稅署102年函與本件上訴人情形有別，而難比附援引財政部賦稅署102年9月27日函，卻未參酌金管會103年函釋意旨，並未針對本件受讓長城證券業務是否符合財務會計準則公報第37號所定義之無形資產為判定，且未就本件不適用所得稅法第60條第1項所定特許權攤折規定乙事載明理由，而漏未審酌上訴人所受讓之長城證券業務亦具備特許權性質，而得適用所得稅法第60條第1項規定之足以影響判決基礎，為判決不備理由。㈦行為時編製準則第22條第1項第4款及其業務種類別損益表所規定者，不僅與所得稅法科目之認定無涉，亦未規定證券商不得以經紀、承銷及自營以外之分類劃分會計事務以製作財務報表，惟原判決竟認定前揭規定係營業費用僅得歸屬至經紀、承銷及自營業務項目下之法源依據，實有適用法規不當之違背法令。又證券商於各業務種類下分設部門之情形所在多有，從未遭主管機關禁止，主管機關亦從未認定證券商另設部門別係違反證交法、編製準則及其業別損益表等規定，此由102年12月30日修正之證券商管理規則第7條立法理由、103年2月5日修正之編製準則第3條第3項修正理由即明。從而，原判決僅以增修之證券商管理規則第7條第2項及編製準則第3條第3項內容旨在明文肯認證券商於證券交易法所定之業務種類外，得依其實際業務需要分設營運部門而為會計處理，進而推論行為時主管機關禁止證券商另設經紀、承銷、自營以外之其他部門，其認定即有適用證券商管理規則第7條第2項及編製準則第3條第3項不當之違誤。㈧原判決未指摘被上訴人將上訴人權證部門之營業費用併入自營部門計算，致上訴人應稅費用不當歸屬至自營部門之免稅收入，係違反所得稅法第24條第1項後段所揭「收入與成本費用配合原則」及司法院釋字第703號解釋意旨等，誠有判決不適用所得稅法第24條第1項之違背法令。㈨依96年7月11日增修之所得稅法第24條之2規定，衍生性金融商品之交易損益屬應稅項目，原判決竟以上訴人權證部門所承作之結構型等衍生性商品交易亦會產生免稅收入為由，認定權證部門之營業費用若全部歸屬應稅收入係違反收入與成本費用配合原則，實有適用所得稅法第24條之2規定不當之違背法令。㈩原判決僅以上訴人董事會議事錄將權證業務歸類為證券業務中之自營業務、及上訴人提示之權證部門人員名冊僅15人，即論斷上訴人之權證部門應歸屬於自營部門，而未就上訴人所提出之其他足以影響判決基礎之證據逐項論列，有判決認定事實違背證據法則、經驗法則以及判決不備理由之違背法令。原判決一方面肯認可合理明確歸屬於應稅收入或免稅收入者，即免再按應、免稅比例作二次分攤，始符合所得稅法第24條所揭成本與費用配合原則；惟另一方面又認定上訴人可合理明確歸屬於應稅之權證部門之營業費用，以及可合理明確歸屬於免稅之自營部門之營業費用應併計，並再按應、免稅比例作二次分攤，實有判決理由矛盾之判決違背法令。原判決認定96年4月26日發布之分攤辦法第3條所稱「可直接合理明確歸屬」，僅限於可直接合理明確歸屬至應稅收入或免稅收入，其見解係增加法令所無之限制，有違反憲法第19條租稅法律主義之判決違背法令；且對該條文之構成要件解釋存有瑕疵，亦有判決適用法規不當之違背法令；又原判決依據該條文而認定上訴人僅得以經紀部門、自營部門及承銷部門作為營業費用之分攤基礎，亦有適用法規不當之違背法令云云。
六、本院查：本件係上訴人99年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提25,555,157元及停徵之證券、期貨交易所得11,109,065元，經被上訴人分別核定各項耗竭及攤提14,729,949元及停徵之證券、期貨交易所得負38,303,183元，併同其餘調整，核定應補稅額10,244,486元。上訴人不服，申請復查，經被上訴人102年9月4日財北國稅法一字第1020035293號復查決定（即原處分，原審卷第38-42頁）未獲變更，提起訴願，遭決定駁回（原審卷第26-32頁），提起行政訴訟，經原審法院以原判決駁回。上訴人不服，提起本件上訴，主張原判決違背法令，請求廢棄，核其主張各節，並非可採，茲依上訴意旨，就各項耗竭及攤提部分與停徵之證券期貨交易所得－分攤營業費用部分，分別說明如下。
七、關於各項耗竭及攤提部分：㈠按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項
成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。」，行為時所得稅法第24條第1項前段及第60條第1項定有明文。次按「無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：㈠營業權為10年。㈡著作權為15年。㈢商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。㈣商譽最低為5年。」，查核準則第96條第3款設有規定。又按「……合併：指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。……」，企業併購法第4條第3款、第4款定有明文。而商譽係一種無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，通常依存於企業，難以脫離企業單獨讓受，係建立於良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度及優良管理等方面。商譽依相關法規，若合於會計準則（如行為時財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第17段、第18段等規定），稽徵機關自得予以適用。是以商譽係一種不可辨認之無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，商譽構成要素包括：⑴高素質的職工隊伍；⑵科學的管理制度；⑶良好的社會關係和社會形象；⑷悠久的歷史；⑸先進的技術和豐富的經驗；⑹優質的產品和服務等所產生之綜效。雖然「有利的地理位置、專營和專賣權」也是超額獲利之因素，但「有利的地理位置、專營和專賣權」所發生的利益，可以通過資本化的方法計入企業所擁有的各項「可辨認」無形資產，而商譽的最根本特徵是其「不可辨認性」，故此兩項應被排除在商譽的構成要素之外。也正因為商譽之特性，其通常依存於企業，具有「與企業不可分」之特質，故原則上難以脫離企業單獨讓受，必須連同企業一併購買，才能買入該企業之商譽。
至會計研究發展基金會97年函規定「一公司收購另一公司之事業（business）者，亦適用財務會計準則公報第25號，但此所謂之「事業」（business），只是企業之一部分，若欲具有前揭「超額獲利能力」（商譽），必也其所具有之前揭「高素質的職工隊伍」等商譽要素，可以脫離母企業後而仍能獨立存在。蓋事業（business）於脫離母企業前，使用與母企業相同之人事制度、獎金制度、處理程序（例進出貨及運輸流程設計），但於脫離母企業而單獨營運時，可能因人員減少、資金縮水、商品流量變小，而使原來使用之制度變成難以適用，又因為規模變小（例如由全球性企業中脫離，變成地方性之單位），因進、出貨時議價之籌碼降低，使獲利能力不如脫離之前，且母企業固然有「悠久的歷史」，許多顧客也是因信任母企業之信譽，才購買該「事業」（business）生產之商品，但該「事業」（business）脫離母企業後，因不能再使用母企業之名稱，使原本「具有悠久的歷史」之商譽要素消失，超額獲利能力即不復存在，所以「事業」（business）在脫離母公司前，雖然具有前揭商譽要素之超額獲利能力，但脫離母公司之後，則未必具有同等獲利能力。「事業」（business）之所以會獨立於企業外而自我具有商譽，是因具有相當規模，有如企業內的另一個縮小企業體，不用依存於母企業亦可獨立存活，該「事業」（business）不僅僅只具有資產之有形價值，而且會讓一般人產生「獨立企業體」之印象，其脫離母企業後方會有獨立商譽之可言。
故併購「事業」（business）者若欲主張商譽之攤折，除須證明該「事業」（business）客觀上具有前揭商譽之要素存在外，更要證明該商譽要素於脫離母企業後會依舊存在，且因「事業」（business）並非企業體本身，而僅是企業內部某一部門於脫離企業前之綜效，於併購所生之商譽，乃企業併購之例外規定。是以「貨物通路商所買入其他貨物通路商之營業據點，僅屬多數資產的單純加總，與具完整產銷功能之特定營業部門性質不同，客觀上無法進行投入、處理程序及產出，故不符合會計研究發展基金97年3月10日基秘字第074號解釋函所稱之『事業』定義，不得認列商譽。」，本院103年1月份第2次庭長法官聯席會議著有決議。而有關商譽之證明，「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」，則有本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議，可資參照。
㈡上訴人主張其於98年取得長城證券之6個營業據點，因此
所生之營業權自屬法律所定之權利，且符合「事業」之定義，應得適用商譽攤折之規定，原處分不依此認定，原判決予以維持，其判決違背法令云云。按所謂「營業權」，依財政部100年8月12日台財稅字第10004073270號令釋：
「所得稅法第60條規定之營業權，係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。」，該令釋係財政部本於中央財稅主管機關職權，基於所得稅法第60條各種權利規範之一致性及衡平性，就所得稅法第60條（無形資產適用攤折）所為之釋示，應自法規生效之日起適用（司法院釋字第287號解釋意旨參照）。準此，現行法律或法規中明定「營業權」者，為民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法），其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營，且移轉予政府營業時，政府負有負擔義務之特性，可知所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業行為所衍生之商業價值，而係以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權，並不包含經營證券業務，合先敘明。經查，上訴人本身即是經營證券業務，並非收購長城證券6個據點後，始得經營證券業務，亦無須長城證券授予營業權，自難認有營業權之購入價格可供攤銷，故上訴人收購長城證券6個營業據點之行為，並非所得稅法第60條規定所規範之營業權，尚無該條有關營業權攤折規定之適用。又上訴人所稱會計研究發展基金會97年函，有關一公司收購另一公司之「事業」（business），若取得之活動及資產組合符合「事業」之定義，亦可適用第25號公報。其所謂組成「事業」定義為需具備投入（例如非流動資產－包括無形資產或使用非流動資產之權利、智慧財產、取得或使用必要原料或權利之能力以及員工）、處理程序（包括制度、標準、作業規範、慣例及規則等。例如策略管理程序、作業程序及資源管理程序。處理程序通常會予以書面化……）及產出之三要素。經查，本件上訴人僅係購入長城證券6個營業據點之固定資產及營業權益，尚難謂為收購「事業」；又上訴人並未證明系爭營業讓與之內容包括使用出賣人之商標、智慧財產、員工、制度（例策略管理程序、作業程序及資源管理程序）、作業規範、慣例、規則及產出情形，亦未證明取得前揭事項與可辨認資產間可產生收購事業之綜效，自難謂係收購他公司之「事業」而產生商譽。再者，依一般會計原理原則，僅購入之商譽可以入帳，自行發展之商譽則不能入帳，此觀之行為時所得稅法第60條及查核準則第96條第3款規定即明。至何謂商譽，行為時法律雖未予以明確定義，然行為時財務會計準則公報第25號第17段明確指出「將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽」，另前揭公報第1段又指出，該公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則，可知行為時之法令及一般會計原理原則均認商譽與企業具有不可分性，必須連同企業一併購買，才能產生，僅購入企業資產者，並無商譽攤銷之適用。經查，觀諸上訴人所提之「營業讓與契約書」第2條：讓與標的書之約定內容，可知上訴人收購標的包括：⒈長城證券6個營業據點之固定資產及營業設備；⒉6個營業據點及其客戶與臺灣證券交易所、中華民國證券櫃檯買賣中心、臺灣集中保管結算所股份有限公司及證券金融事業所訂契約所生之權利義務；⒊6個營業據點及其客戶所訂之「委託買賣有價證券受託契約」、「櫃檯買賣有價證券開戶契約」、「期貨商品受託契約書」、「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約」；⒋歷史交易之書面資料及電腦檔案資料；⒌各項財產保險及依法應投保之保險契約及其投保期限內之權利；⒍其他未明列之6營業據點全部營業及契約上權利、或利益及營業用財產（原審卷第108頁）。可知本件上訴人僅受讓長城證券6個營業據點之固定資產設備及營業權益，並非併購長城證券，而長城證券僅將其6個營業據點之固定資產設備及營業權益讓與上訴人，與概括承受消滅公司全部資產及負債之合併有別。又上訴人本身即為一綜合證券商，於受讓長城證券6個營業據點後，係以自己之名義經營證券業務；縱認長城證券之6個營業據點或遺有一些顧客關係，但明顯是受讓後使用上訴人之商標、資金、行銷、處理程序所導致，此種商譽乃上訴人自行發展而來，並非購入之商譽。綜上，原處分因認本件尚不符合商譽攤提之要件，原判決予以維持，並無違誤。上訴人上開主張，核不足採。
㈢上訴人主張其取得長城證券之6個營業據點，已就收購成
本之真實性、必要性與合理性，以及可辨認淨資產之公平價值，盡其客觀舉證責任，原處分否定該商譽之存在，逕將其所列各項耗竭與攤提剔除，即有違誤，原判決未予糾正，其判決違背法令云云。經查，本件上訴人係受讓長城證券6個營業據點之固定資產設備及營業權益，讓與之標的除6個營業據點之固定資產設備外，尚有6個營業據點之營業權益等相關營業資料，惟觀諸上訴人所提之理德公司「集保末端設備等248項相關事務設備鑑價報告」（即原證3，原審卷第116頁至第128頁）及理德公司「IT設備等乙批相關設備鑑價報告」（即原證4，原審卷第129頁至第141頁），僅就固定資產設備標的進行評估，其餘讓與之標的均無進行辨認評估，尚有未合，且上訴人逕將收購成本減除固定資產設備之評估價值後視為商譽，難謂合理。
又查，依上訴人所提之理德公司「集保末端設備等248項相關事務設備鑑價報告」第9頁（原審卷第120頁反面）及理德公司「IT設備等乙批相關設備鑑價報告」第8頁（原審卷第133頁）所載：肆.估算方法及推算：一、估算方法:成本法：按其取得設備或機（械）具之日期及取得原價，採線性折舊攤提方式推算其折損，並以現場勘驗設備保修及維護狀況，兼採功能性之狀態予以攤提折損推算其合理價值。二、價值推算：成本法：（詳如動產時值鑑定表）公式：【取得成本×（耐用年數－使用年數）/1＋耐用年數】×【經濟、功能折舊】可知，鑑價報告評估機器設備之公平市價，係依照上訴人現有機器設備清單，參考上訴人決定之剩餘耐用年限評估而得，而非按收購時相似產能設備之重置成本，且無法得知最終鑑定價值之金額如何計算？引用數據為何？亦無任何查核程序以確定其正確性，無法判斷是否符合行為時財務會計準則第25號公報規定程序。是以理德公司「集保末端設備等248項相關事務設備鑑價報告」及理德公司「IT設備等乙批相關設備鑑價報告」，僅就固定資產設備標的進行評估，其餘讓與之標的均無進行辨認評估；又評估機器設備之公平市價，係依照上訴人現有機器設備清單，參考上訴人決定之剩餘耐用年限評估而得，而非按收購時相似產能設備之重置成本；且無法得知最終鑑定價值之金額如何計算？引用數據為何？亦無任何查核程序以確定其正確性，則此二鑑價報告並無法證明收購當時之公平價值符合真實性、合理性及必要性。則原處分以本件上訴人迄未就屬於稅捐債權縮減或消滅範圍之商譽，舉證證明有何「收購成本」超過「取得可辨認淨資產公平價值」之情形，乃否准認列系爭各項耗竭及攤提，原判決予以維持，揆諸前揭規定及說明，並無不合。上訴人上開主張，不足為採。
八、關於停徵之證券期貨交易所得－分攤營業費用部分：㈠按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所
得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」，行為時所得稅法第4條之1定有明文。次按「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則……本準則及有關法令規定未符者，應於申報書內自行調整之。
」，行為時查核準則第2條第2項設有規定。又按「營利事業以房地或有價證券或期貨買賣為業者，於計算應稅所得及前條第1項各款免稅所得時，其可直接合理明確歸屬之成本、費用、利息或損失，應作個別歸屬認列；其無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出，應依下列規定分別計算各該款免稅收入之應分攤數：營業費用之分攤：
㈠營利事業因目的事業主管機關規範而分設部門營運且作部門別損益計算者，得選擇按營業費用性質，以部門營業收入、薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為基準，分攤計算之。其未經選定者，視為以部門營業收入為基準。
其計算基準一經選定，不得變更。如同一部門有應稅所得及免稅所得，或有2類以上之免稅所得者，於依本目規定分攤計算後，應再按部門之免稅收入占應稅收入與免稅收入之比例或免稅收入占全部免稅收入之比例分攤計算之。
㈡營利事業非因目的事業主管機關規範而分設部門營運或未作部門別損益計算者，應按各該款免稅收入淨額占全部營業收入淨額及非營業收入合計數之比例為基準，分攤計算之。」，為96年分攤辦法第3條第1款所規定。
㈡上訴人主張其以經紀、承銷及自營以外之分類劃分會計事
務以製作財務報表，並無不合，原處分將上訴人權證部門之營業費用併入自營部門計算，致上訴人應稅費用不當歸屬至自營部門之免稅收入，即有違誤，原判決未予指正，其判決違背法令云云。按「依本法經營之證券業務，其種類如左：有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」、「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：經營前條第一款規定之業務者，為證券承銷商。經營前條第二款規定之業務者，為證券自營商。經營前條第三款規定之業務者，為證券經紀商。」，行為時證券交易法第15條及第16條分別定有明文。而同時經營證券交易法第15條各款所規定之有價證券㈠承銷；㈡自行買賣；㈢行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務者，係屬綜合證券商，其經營之方式與一般投資公司有所不同。詳言之，綜合證券商其經紀（經紀部門受委託買賣及辦理證券業務收取手續費收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入，承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）等各部門之組織架構及業務均甚明確；證券商財務報告編製準則第3條且規定，證券商財務報告係按其業務種類別編製，同準則第22條第1項第4款所訂「業務種類別損益表」格式，亦以經紀、自營及承銷部門分別編製其部門別損益表，是各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用核實認列。又因綜合證券商經營之上述業務中包含出售有價證券，該交易所得依所得稅法第4條之1規定，乃係免稅，則在計算綜合證券商之成本費用時，即應詳為區分，以正確計算其「免稅所得」之範圍，以防免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，致營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。是應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用之首要原則，乃視其可否直接合理明確歸屬而定，如可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，即上訴人經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之相關費用，自應歸屬於各該業務部門項下之營業費用。經查，證券業務之會計事項及財務報告，依上開行為時證券交易法第15條及第16條、編製準則第3條及22條暨「業務種類別損益表」規定，僅分為經紀商（門）、自營商（門）及承銷商（門）等3種證券業務，上訴人99年度稅務報表將營運業務區分為經紀、承銷、自營及權證4部門，自行創設權證部門，並無法律依據，即違反租稅法定主義，亦與前揭主管機關規定之業務種類別不符，且從修正之證券商管理規則第7條第2項及編製準則第3條第3項之內容，更加確認行為時主管機關並未允許證券商另創其他部門。又綜合證券商財務報告之製作係以經紀、承銷、自營3大業務為分類，上訴人所稱之權證部門，其經營業務主要乃發行認購權證，核其業務性質應歸入上述自營業務範疇，不因上訴人另設權證部門，而改變其屬自營商之業務。且該認購權證既係由上訴人所發行，即非居間代理他人發行證券之承銷業務，仍應歸入行為時證券交易法第15條、第16條規定之自營業務範疇，亦可從上訴人提供之第七屆董事會第19次會議議事錄第4頁及第5頁內容（原審卷第204頁反面、第205頁正面），上訴人將權證發行業務係歸屬自營部門業務，足認上訴人新金融商品部門應歸屬自營部門。是以上訴人所稱權證部門應獨立於自營部門認列費用云云，顯與事實有符。又查，上訴人發行認購權證業務，除取得應稅之權利金收入外，同時產生避險標的之處分損益、買賣自行發行之認購權證交易損益及權證履約損益等損益，除基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易損益，始有所得稅法第24條之2規定之適用外，餘仍有同法第4條之1免稅適用。另上訴人所稱權證部門，正確應為新金融商品部（原審卷第202頁），該部門除權證業務外，亦承作結構型等衍生性商品業務，涉及免稅之業務。由上可知，新金融商品部將會產生應稅收入及免稅收入，上訴人逕將新金融商品部門之營業費用全部歸屬應稅收入，顯違反所得稅法第24條規定之收入與成本費用配合原則；又新金融商品部門應歸屬自營部門，則被上訴人將新金融商品部營業費用併入自營部門二次分攤至應稅及免稅業務，方符課稅公平原則。再查，縱上訴人財務報告之編製，依其實際業務需要分設營運部門，乃為因應市場活動變遷，基於經營發展認購權證之實際需求，尤其是在證券商兼營免稅及應稅所得事業時，區分該自營及權證2部門，可使營業收入及營業費用之配合更加確實。惟上訴人乃係屬綜合證券商之營利事業，於稅務申報時，應自行依查核準則第2條規定，按前揭96年分攤辦法第3條第1項第1款規定，以目的事業主管機關規範分設之部門（即僅區分經紀部門、自營部門及承銷部門），並按自營部門應稅業務及免稅業務之比例，調整申報為營業費用分攤之基礎，方符法令之規範。又依96年分攤辦法第3條規定，可直接合理明確歸屬之成本、費用、利息或損失，應作個別歸屬認列，係指可直接合理明確歸屬於應稅收入或免稅收入，則可免再按應、免稅收入比例作二次分（例如證券交易稅歸屬於免稅業務）。經查，本件上訴人區分之可直接合理明確歸屬或不可直接合理明確歸屬之費用，均歸屬於各部門（原處分卷第249頁），而非直接歸屬應稅收入或免稅收入，而各部門之收入，因產生應稅收入及免稅收入，故須再按應、免稅收入比例分攤費用，以符合所得稅法第24條規定之成本與費用配合原則。是上訴人所稱可直接合理明確歸屬者，即無須再分攤適用云云，顯有誤解。
又依上訴人申報資料（原處分卷第250頁），上開可直接合理明確歸屬之費用，亦按應、免稅收入比例分攤費用，足認上訴人前後主張顯然不一。此外，上訴人雖引用102年12月30日修正之證券商管理規則第7條第1項、第2項及103年2月5日修正之編製準則第3條第3項規定，以資說明本件設立權證部門更符合成本費用配合原則云云。惟按「本規則施行日期，除中華民國101年10月11日修正發布之第16條及第47條自102會計年度施行；102年12月30日修正發布之第37條及第37條之1自103年1月6日施行外，自發布日施行。」、「本準則施行日期，除中華民國103年2月5日修正之第2條、第3條、第10條、第14條、第22條、第28條及第35條，自103年1月1日施行外，自102會計年度施行。」，為102年12月30日修正發布之證券商管理規則第69條及103年2月5日修正發布之證券商財務報告編製準則第38條所明定。前揭規定已明定自發布日施行（或自103年1月1日施行），依中央法規標準法第13條規定，應自發布之日起算至第3日起發生效力，且該等規定亦無溯及適用之內容，於本件（99年度）自無從適用。上訴人以前揭增訂條文之規定，逆推主張本件將營運業務區分經紀、承銷、自營及權證4部門，可得使營業收入及營業費用之配合更加確實云云，容有誤解。綜上可知，本件上訴人99年度營利事業所得稅結算申報，原列報停徵之證券、期貨交易所得11,109,065元（自行列報交際費分攤數12,176,667元及其他營業費用分攤數58,328,716元），被上訴人初查以其自營商劃分自營部門及權證部門，依行為時證券交易法及編製準則第22條第1項第4款規定，證券商財務報告及「業務種類別損益表」係分為經紀商、自營商及承銷商等3種證券業務，其劃分方式與前揭主管機關規定之業務種類別不符，將權證部門之營業費用併入自營部門，再按應、免稅收入比例分攤，重新核算有價證券出售收入應分攤營業費用為119,917,631元【（自營部門營業費用217,759,246元＋權證部門營業費用47,778,547元－直接歸屬之營業費用證券交易稅145,302,789元）×﹝免稅收入650,227,492,790元÷（免稅收入650,227,492,790元＋應稅收入33,572,280元＋股利收入131,365,274元＋權證權利金收入1,555,950,000元）﹞】，即增列免稅收入應分攤營業費用49,412,248元（119,917,631元－58,328,716元－12,176,667元），核定停徵之證券、期貨交易所得負38,303,183元（原列報11,109,065元－49,412,248元），核無不合，原判決予以維持，並無違誤。上訴人上開主張，亦不足採。
九、綜上所述，原判決認本件原處分，認事用法，均無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。且上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年12月11日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官劉穎怡法官汪漢卿法官蕭忠仁以上正本證明與原本無異中華民國103年12月11日
書記官彭秀玲