裁判字號：臺灣臺北地方法院97年重訴字第338號民事判決
裁判日期：民國102年05月31日
裁判案由：債務不履行損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決97年度重訴字第338號原告 曾記 𫃎糬股份有限公司法定代理人 董椿霳 訴訟代理人 張育婷
范姜寀臻 歐俊勛 籃健銘律師 吳明益 律師複代理人 林威良 律師被告財團法人中國生產力中心法定代理人 許勝雄 訴訟代理人 李建寅
于怡媚 謝宗穎 律師上列當事人間債務不履行損害賠償等事件，本院於中華民國102年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟者為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。查兩造間「企業電子化輔導專案合約」（下稱系爭合約）第25條約定以本院為第一審管轄法院，有系爭合約第25條約定可憑（見本院卷㈠第22頁），故本院自有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明原主張：
「一、被告應給付原告新臺幣（下同）12,587,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告應給付原告980,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷㈠第4頁），嗣於民國101年2月2日民事準備書狀變更聲明為「被告應給付原告13,861,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷㈢第287頁），核其性質係擴張應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告未依系爭合約約定履行期限製作開發完成「企業電子化
系統」（下稱系爭E化系統），更未完成驗收正式上線，致使原告系統上線日程延誤，原告自得依系爭合約第13條第3款及第23條之規定，向被告請求違約罰款，且因累計罰款超過該條所定系爭合約總價款之百分之二十，故原告並得不經催告解除系爭合約，並依第11條第2款約定，請求被告返還已付價金，並賠償原告所受損害，共計13,861,800元：
⒈系爭合約第16條約定：「一、乙方（即被告）開發完成之系
統在交付甲方（即原告）進行使用者接受度測試前，應先完成單元測試與系統測試，並測試至符合系統驗收標準後，才得交付甲方。…三、…測試完成後，乙方應提出測試結果報告，供作驗收確認付款之依據。…」、第20條約定：「驗收文件交付：當乙方向甲方提出驗收之申請時，需檢附下列文件交於甲方驗收：一、系統分析文件與系統設計文件與電子檔一份。二、系統安裝建置手冊、操作手冊與電子檔一份。
三、甲方簽署確認之系統需求書。」⒉詎被告未依約交付「測試結果報告」、「系統分析文件與系
統設計文件與電子檔一份」、「系統安裝建置手冊、操作手冊與電子檔」、「經原告簽署確認之系統需求書」，即尚未履行系爭系統正式上線前之義務，致原告系爭系統上線日程延誤。且被告至今未能提出系爭合約所明定之上述驗收應備文件，足證系爭E化系統未曾經原告驗收完畢，且實際上被告亦未提出驗收，自尚未完成。被告辯稱經濟部商業司補助計畫一事，自被告93年12月30日經管字第00000000號函（原證16）可知，縱經濟部商業司計畫結案後，被告仍應依系爭合約約定，繼續完成系爭E化系統之工作，自無經濟部商業司計畫結案後即已完成本件系爭合約驗收之可能。再者，縱為被告實機操作展示所提出之系統，亦未有正式上線，且亦尚未完成，其中，並未有系統間整合（例如：進貨自動拋轉至財務總帳的傳票作業）；且尚有未刪除之舊有系統，應可合理推論該系統仍在測試建置，被告尚未完成；被告稱部分異常狀況乃因原告未確認最後作業流程云云，則系爭E化系統自仍未完成，屬測試修改中之系統；被告未舉證關於系爭E化系統於進入保固維護階段之前，業已全部完成，且經系爭合約約定程序驗收完成、正式上線之事實，應負舉證不足之不利益。
⒊自慈濟技術學院會計資訊系所出具之曾記𫃎糬系統測試報告
所示，系爭E化系統確實不存在有生產管理系統、B2B供應鏈系統，且其他系統亦有諸多異常情形，且系統間亦無串聯整合之功能，顯屬尚未完成而未能正式上線之測試版系統。
⒋被告迄未完成系爭合約所定之各項系統建置，自無從完成單元測試及系統整合測試之可能：
依系爭合約第1條約定：「甲方（即原告）委任乙方（即被告）工作內容如附件：曾記𫃎糬企業電子化專案計畫書。」，又依該企業電子化專案計畫書第3頁「本專案架構範圍」（見本院卷㈠第27頁）一圖中，已明確定義本專案範圍，應包括「會計管理系統」、「生產管理系統」、「總公司管理及進銷存系統」、「B2B系統」、「B2CWeb訂單系統」、「門市系統」，且彼此間應能整合串連。惟被告迄今尚未完成「生產管理系統」、「B2B系統」、「B2C系統」之系統建置，自無法證明有其所主張系爭E化系統業已完承，並經原告驗收完畢之事實，故本件系爭E化系統仍屬未經驗收之測試系統，尚未能正式上線，已致使原告系統上線日程延誤。
⒌被告因於契約履行期屆至時，未能完成系爭E化系統，仍為
測試系統，致原告系統上線日程延誤，原告於94年8月29日發函催告（原證15），被告自應依系爭合約第13條第3款於10日內提出「補救計畫」，惟被告迄未提出「補救計畫」，原告自得依系爭合約第23條約定，請求被告給付自94年9月8日（即催告後10日）起算之「罰款」，共累計1,029,000元（計算式為：系爭合約總價款5,145,000元×20%＝1,029,000元）。
⒍被告迄今累計罰款超過系爭合約總價款之百分之二十，故原
告自得依系爭合約第23條後段約定解除契約，並依第11條第2款所定法律效果，請求被告返還已付價金，並賠償原告所受之損害。
⒎綜上，被告應給付原告13,861,800元（計算式為：原告已給
付之價金5,145,000元＋依系爭合約第23條約定之「罰款」1,029,000元＋賠償原告所受之損害7,687,800元＝13,861,800元）。
㈡本件系爭合約應製作之系爭E化系統範圍，包括「生產管理系統」、「B2B系統」、「B2C訂單系統」：
⒈依系爭合約第1條約定：「甲方（即原告）委任乙方（即被
告）工作內容如附件：曾記𫃎糬企業電子化專案計畫書。」，又依該企業電子化專案計畫書第3頁「本專案架構範圍」（見本院卷㈠第27頁）一圖中，已明確定義本專案範圍，應包括「生產管理系統」、「B2B系統」、「B2C訂單系統」。
⒉證人 戴福源 （即被告前員工）於102年1月19日於本院言詞辯
論期日具結證稱：「（問：據證人認知，原證1、2、3的輔導合約，是否包括生產管理系統、B2B、B2C系統？）據我的認知，B2B只是單純做到廠商的採購單查詢，還有廠商可以查詢曾記的庫存。我們有完成。B2C的系統做到跟他們當時網路訂單系統串接，我們也有完成。生產管理系統，在我的認知，是有，也要作，而且我也有完成。做到中央廚房物流那邊。」、「（問：證人是否可以解釋生產管理系統建置在中央廚房物流部分，有哪一些功能？）只是供單的產生。有採購、進貨、調撥、庫存管理。」等語、證人 王振邦 （即被告前員工）於102年1月19日於本院言詞辯論期日具結證稱：
「（問：原告一再爭執認為沒有建置B2B、B2C、生產管理系統，有何意見？）這份B2B的系統，我們在看到計劃書上面的那個圖是一個架構圖和示意圖，他並不能代表執行的細節。在提出計畫時，並需針對業者提一個架構的東西，讓業者能夠了解未來的走向。所以不得不提架構。我針對這個案子的B2B，應該是能夠讓供應商查詢曾記的庫存。這個是本案應該要做的。針對B2C的系統，當時曾記原本就已經有建置網路訂單的系統，所以我們當時的架構是把網路訂單和進銷存能夠整合起來。生產管理系統原則上就是曾記所稱的物流，和他們簡稱的中廚系統。以上這些系統原則上在商業司審查時，在現場都有做過DEMO了，就是現場展示。而展示也是由曾記人員自行展示的。」，參以證人 陳俊傑 （原名： 陳致君 ）之證詞，足知本件系爭合約應製作之系爭E化系統範圍，包括「生產管理系統」、「B2B系統」、「B2C訂單系統」在內，而兩造所爭執者，應係就上開三系統所應建置之內容及範圍為何。
⒊依 張貞義 所編著之「企業資源規畫ERP財務會計成本管理篇
」教科書（原證22）已說明「一般製造業的ERP系統，可以分為三大領域，就是財務會計（成本會計）、工業工程（生產管理），與資訊管理（應用程式），其中財務及成本會計實施的重點，就是落實證期會上市上櫃內稽內控八大循環管理作業。」，並且於第三章專節敘述ERP系統內之生產管理作業流程之內涵及範圍，且系統內容及功能不僅在於庫存貨之管理，應進一步包含有產能規畫、生產排程、物料需求規畫、現場管理、原物料存貨控制、WIP存貨控制、成品存貨控制，即著重於生產排程及規劃，使企業之生產得以迅速反應市場需求，非證人所單方認知之止於供單之產生。被告未建置至少合於一般認知ERP系統中生產管理系統所應具備之基本功能所應具備之基本項目及其內容，即難認有完整完成之事實。
㈢企業電子化專案計畫書第3頁「本專案架構範圍」（見本院
卷㈠第27頁）一圖中，「會計管理系統」與「總公司管理及進銷存系統」間，以實體雙箭頭相互串聯整合之標示，復參以企業電子化專案計畫書第4、5頁（見本院卷㈠第28、29頁）之文字說明，可證系爭E化系統中「會計管理系統」與「總公司管理及進銷存系統」間，應具備有資訊自動拋轉、串連整合之功能，且證人陳俊傑（原名：陳致君）於102年1月19日於本院言詞辯論期日具結證稱：「（問：原證1、2、3系爭系統有無安裝完畢？）沒有。他的程式還是不能使用。安裝部分有POS銷售系統，門市後台管理系統有安裝，但是不完整。因為前台的部分必須包含進貨，但是進貨沒有，只有銷貨。銷貨部分就是POS這塊，進貨的部分就是和廠商進了多少東西進來。只有銷沒有進。」，足知被告並未就進貨部分進行串連整合。
㈣ 爰依 原證1系爭合約第13條第3項，及第23條前段，請求逾期
違約金1,029,000元，即5,145,000元之百分之二十。另依原證1系爭合約第23條後段主張解除契約，並依第11條第2項之法律效果請求返還契約價金的5,145,000元及損害賠償7,687,800元。另依原證1系爭合約第11條第2項主張終止合約，請求被告返還已收價金及損害賠償，金額同前。請求法院擇一為有利判決。並援用民法第227、495、259、544條。請求法院擇一為有利判決。並聲明：⒈被告應給付原告13,861,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞資為抗辯：㈠兩造於93年1月2日簽訂系爭合約，由原告委任被告進行「企
業電子化專案計畫」開發工作，工作內容為被告為原告設計電子化系統軟體程式（即系爭E化系統），契約期間為93年1月1日至94年3月31日，被告已依約履行系爭合約義務，原告亦已依約分期付款完畢予被告。於系爭合約期間，因原告未自行購置相關硬體設備，致系爭E化系統中之POS門市後台管理系統無法正式上線，故兩造於94年3月15日再締結「契約修訂協議書」（原證3），延長原合約至94年7月31日。嗣原告為延長保固，更與被告簽訂「曾記𫃎糬企業電子化輔導專案系統保固維護合約書」（被證3），保固維護期間為95年11月30日至96年7月31日，被告已履約完畢，原告亦已依約給付報酬完畢。詎料，原告於97年1月24日提起本件訴訟主張：被告於系爭合約期間，未完成系爭軟體系統建置，被告應返還已給付之價款，並負損害賠償之責云云。
㈡原告起訴主張被告違反系爭合約期間，應返還已給付之價款，並負損害賠償之責云云，其理由無非主張：
⒈系爭E化系統有異常狀況：
被告交付之系爭E化系統，包括會計系統、生產管理系統、總公司進銷存系統、B2B系統、B2C系統、門市後台管理系統等6項均有瑕庛，且上開6項系統未能串聯，故均違約未完成云云。
⒉系爭E化系統未經原告驗收：
被告未依約提出驗收應具備之文件由原告確認驗收，故被告所交付之系爭E化系統僅為測試版本云云。
㈢系爭合約第25條前段約定：「本合約未規定之事項依中華民
國民法委任之規定。」，原告主張系爭合約應定性為承攬，並請求法院依民法第227條、第495條、第259條、第544條請求擇一有利判決，顯與系爭合約約定相悖。況原告對於系爭合約應如何定性為承攬？僅稱兩造真意為承攬，然毫無立論說明，對被告答辯，亦未予回應，難認有理由。
㈣本件訟爭事實與「逾期安裝」無關，自無系爭合約第23條約
定之適用。依「兩造契約關係圖」所示，於兩造締結系爭合約後，原告依約付款完畢，並退還被告系爭合約之履約保證金，復就系爭E化系統分別以續約方式，或維護保固方式再行合作。如有「逾期安裝」之情，原告何以依約付款，且與被告再行締約合作？是原告主張，顯與經驗法則不符。
㈤依系爭合約第11條第2款約定，原告應就被告「違約」、「
可歸責事由」、「損害」範圍，及「因果關係」等要件，負舉證責任，然原告迄未逐一舉證說明，自應將舉證責任分配之不利益歸由原告負擔。
㈥原告指摘系爭E化系統有異常狀況云云，或本不在被告受委
任處理事務之範圍內，或與被告無關。被告交付之系爭E化系統並無瑕疵：
⒈「生產管理系統」、「B2B系統」、「B2C系統」自始不在系爭合約約定之工作範圍內，被告無給付義務：
⑴依企業電子化專案計畫書「計劃內容摘要」（見本院卷㈠第
31頁至第32頁）明載：「A、POS銷售系統」、「B、門市後台管理系統」、「C、總公司後台管理系統」、「D、進銷存系統」、「E、會計管理系統。原告主張被告受任建置項目包括，「生產管理系統」、「B2B系統」、「B2C系統」，並無依據。
⑵依企業電子化專案計畫書「主要工作項目時程」（見本院卷
㈠第34頁）固記載：「網站訂單『整合』」、「B2B系統『整合』」，依其文義可知，僅係「整合」原有系統，並非重新建置「B2B系統」、「B2C系統」。
⒉「會計系統」之功能不包括整合列印原告關係企業，或其他無關聯公司之資產負債表、損益表。
⒊系爭E化系統於93年建置後，業經經濟部查驗合格，原告亦
獲得補助款，益證系爭E化系統並無逾期安裝、異常狀況。⒋101年4月3日言詞辯論期日對原告提出之系爭E化系統進行勘
驗結果，已足證明系爭E化系統皆可正常運作，並無原告所指摘之異常狀況。
⒌101年10月2日言詞辯論期日，被告當庭實機操作被告備份之
系爭E化系統，並逐一解說系統正確操作方式，可認系爭軟體系統功能並無異常。
⒍原告就被告有何「違約」情事之主張，雖提出附件4-1之操
作畫面，然業經被告以被證29逐項予以說明，足證系爭E化系統無瑕疵。
㈦由原告已給付服務報酬、退還系爭合約之履約保證金、延長
合約、締結保固維護合約，以及 麻吉 食品工業股份有限公司於96年度申請經濟部補助款之相關資料，均足證被告建置之系爭E化系統並無瑕疵，原告亦已完成驗收。
㈧退步言之，縱認系爭E化系統之建置，僅因被告未能提出確
認系統需求書即屬未完成驗收。然因原告已支付合約價款、退還保證票據、締結保固維護合約等行為，足使被告信賴原告已不再行主張未完成驗收，故本件原告若再行主張有未完成驗收云云，違反誠信原則，構成權利失效。又縱認被告未交付系統確認文件，然此與原告主張之異常狀況，所受損害間，亦不具備因果關係。且系爭合約業已屆期，原告當無再行使終止權可言。原告未依系爭合約第11條先行以書面催告被告改善，故系爭合約尚未合法終止，原告逕行起訴請求損害賠償，難認有據。又縱認原告有終止權限，原告亦不得請求違約金。
㈨原告違反證據保全命令，復於同意兩造偕同至原告處所確認
異常狀況並備份系統後，無故拒絕被告到場，妨礙證據於本案之使用，更成為本案訴訟遲延之主因，請鈞院納入全辯論意旨加以評價。
㈩兩造所訂立的合約，共有3份，95年11月30日兩造又另訂保
固維護合約，所稱的新的修改系統即是在保固維護合約期間所進行，與本件輔導合約並非同一合約。系爭Ｅ化系統已經完成並依照系爭合約完成驗收，雙方才又另訂定被證3保固維護合約（見本院卷㈠第121頁以下）進行Ｅ化系統的優化及功能提升。當中包含系統的更改。例如維護功能明細表第36頁全芳位流程（見本院卷㈠第143頁背面以下）。人薪大師是被告送的，送的時間應該也是在保固維護合約期間內，係被告向訊光科技系統股份有限公司外購，約於94年1月初安裝。關於中央廚房物流的部分，也是保固期間安裝的，是由被告客製化依照原告新的修正需求去製作，於96年1月初安裝。當時被告有派兩名員工長駐原告公司並且住在原告公司員工宿舍，依照原告每日隨時的功能需求指示直接進行修改。被告員工一直修改服務至保固期間期滿後，原告要求被告人員離場。就沒有辦法繼續服務。
並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於93年1月2日簽訂系爭合約，由原告委任被告進行「企
業電子化專案計畫」開發工作，工作內容為被告為原告設計系爭E化系統，契約期間為93年1月1日至94年3月31日，有系爭合約可稽（見本院卷㈠第15頁至第23頁）。
㈡依系爭合約第1條約定：「甲方（即原告）委任乙方（即被
告）工作內容如附件：曾記𫃎糬企業電子化專案計畫書。」，並有該「企業電子化專案計畫書」可稽（見本院卷㈠第24頁至第45頁）。
㈢原告依系爭合約第8條之約定：「本案輔導費用共計新臺幣
肆佰玖拾萬元整（未稅）」，共給付被告5,145,000元（含稅）（計算式：4,900,000×1.05＝5,145,000元），有系爭合約第8條約定（見本院卷㈠第16頁）、原告公司函略以：
「…合約原訂金額，共計新臺幣伍佰壹拾肆萬伍仟元整（含稅），有合約為憑。」（見本院卷㈠第49頁）、原告訴訟代理人於本院100年9月20日準備程序期日稱：「原告已經依照原證1合約交付的價金為新臺幣5,145,000元（含稅），詳如原證13支票4紙。」（見本院卷㈢第265頁）、支票4紙可稽（見本院卷㈢第270頁至第272頁）。
㈣原告於93年12月25日以（93）曾總字第0000000000000號函
（原證7，見本院卷㈠第193頁）請被告「於93年12月30日24：00前開立同額之到期空白本票予本公司（即原告），作為履約保證金。」，並稱「若本輔導專案於94年7月31日24：
00前未完成，本公司（即原告）將兌現貴中心（即被告）開立之履約保證金。」，被告於93年12月31日交付面額1,470,000元之支票（原證19，支票號碼HSA0000000，見本院卷㈥第314頁）予原告，原告於94年1月31日退還被告先前開立之同面額之履約保證金之支票（原證18，支票號碼HSA0000000，見本院卷㈥第313頁），嗣原證18、19之履約保證金之支票均經被告分別於94年2月2日、96年4月13日收回，並完成內部帳務處理（被證2，見本院卷㈠第119頁至第120頁、第117頁至第118頁）。
㈤被告於93年12月30日以經管字第00000000號函（原證9，見
本院卷㈠第196頁）函知原告略以：「說明：為使貴我合作之『曾記企業e化系統』專案之進度符合雙方期待，特於93年12月24日召開協商會議，雙方達成協議如下：㈠本中心（即被告）為協助貴公司（即原告）於經濟部商業司之提案完成，前期專案進度係以商業司計畫進度為主，現已完成經濟部結案作業，後續將依（93）中合字第6671號合約繼續完成
e化作業。㈡貴我同意變更前述專案時程至94年6月30日止，後續維護終止期程將一併遞延。㈢變更前述合約第21條第2款內容，本中心同意將本專案開發之系統程式碼於結案驗收時一併交付。㈣關於專案需求具體化與進度追蹤部分，現決議由貴公司陳特助負責彙正專案成員系統需求並以專案問題需求表提出於本中心，本中心將責成所屬成員簽署並列管，以收即時改善之效。」。
㈥兩造於94年3月15日簽訂「契約修訂協議書」，並約定：「
本合約（即系爭合約）自簽訂日起生效，本專案起始期間自民國93年1月1日起至民國94年7月31日止。……乙方（即被告）為履行本合約所開發之文件或資料、數據、相關系統程式碼，於各階段開發完成後隨文件交付甲方（即原告）維護。……」，有「契約修訂協議書」可稽（見本院卷㈠第46頁）。
㈦兩造於95年12月12日簽訂「保固維護合約書」（見本院卷㈠
第121頁至第162頁），第1條約定：「合約有效期間：本合約自民國（下同）95年11月30日起生效，其終止日除另有約定外，至96年7月31日止（以下簡稱保固期間）。本合約於雙方用印後，自合約所載簽約日起開始生效。本合約生效後取代本合約簽訂前雙方所有口頭或書面之允諾及協議。」、第2條約定：「維護業務內容：甲方（即原告）委託乙方（即被告）維護之本系統，內容及數量詳如附件。」、第3條約定：「維護業務之執行方式：本維護合約包含技術支援、本系統軟體版本更新與技術移轉教育訓練等。……」、第6條約定：「乙方（即被告）因執行本合約所編譯之原始碼應交付甲方（即原告）使用，甲方針對本系統原始碼擁有修改編譯之權力。……」，又依「曾記ERP系統保固維護功能明細表」，其「目錄」（見本院卷㈠第128頁背面）為「第壹章、個人數位儀表板」、「第貳章、電子簽章」、「第參章、系統設定」、「第肆章、財務系統」、「第伍章、人資系統：壹、人資。貳、人薪系統。」、「第陸章、進銷存系統：壹、客服系統。貳、全芳位系統。參、物流。肆、物流總公司2。伍、訂單小組。陸、POS結帳系統。柒、門市流程。
捌、公司各流程作業。玖、供應商作業。壹拾、營運資料查詢。」、「第柒章、POS系統」、「第捌章、PDA盤點系統」、「第玖章、其他循環」。
㈧被告協助原告將系爭合約內容工作項目向經濟部商業司主辦
，台北市電腦公會執行之「九十三年度商業e化輔導推動計畫」以「曾記𫃎糬e計畫」申請補助款120萬元，有結案報告書（見本院卷㈠第73頁至第116頁）、台北市電腦商業同業公會98年4月17日（98）電優字第160號函及檢送之原告以「曾記𫃎糬e計畫」申請「九十三年度商業e化輔導推動計畫」之申請補助款核定及管考相關資料（證物一大冊外放於卷宗外）、經濟部100年6月13日經商字第00000000000號函及檢送之原告以「曾記𫃎糬e計畫」申請「93年度商業e化輔導推動計畫」之相關資料可稽（見本院卷㈢第30頁至第159頁），並有經濟部商業司101年4月24日經商八字第00000000000號函及檢送之原告關係企業麻吉食品工業股份有限公司以「麻吉食品體系決策資源管理系統」申請「96年度商業e化體系」輔導推動計畫之相關資料可參（見本院卷㈣第112頁至第241頁）。
四、得心證之理由：本件原告主張：被告未依系爭合約約定履行期限製作開發完成系爭E化系統，更未完成驗收正式上線，致使原告系統上線日程延誤，原告自得依系爭合約第13條第3款及第23條之規定，向被告請求違約罰款，且因累計罰款超過該條所定系爭合約總價款之百分之二十，故原告並得不經催告解除系爭合約，並依第11條第2款約定，請求被告返還已付價金，並賠償原告所受損害，共計13,861,800元，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。故本件之爭點厥為：㈠系爭E化系統有無系爭合約第23條所約定之因可歸責被告之事由，致使系爭E化系統「逾期安裝」，而被告應按每逾一日按系爭合約總價款之千分之一計罰，並以系爭合約總價款之百分之二十為上限之情事？原告請求逾期違約金1,029,000元，即5,145,000元之百分之二十，有無理由？本件是否有系爭合約第23條所約定之累計罰款超過系爭合約總價款之百分之二十之上限，原告得不經催告逕行解除系爭契約，並依系爭契約第11條第2款之約定：「因可歸責於乙方（即被告）之事由終止合約，乙方（即被告）應無償退還甲方（即原告）已付之價金，並賠償甲方（即原告）所受之損害，前述之舉證責任由甲方（即原告）負擔。」，請求被告退還原告已付之價金，並賠償原告所受之損害？㈡本件系爭合約是否經原告驗收？原告主張依原證1系爭合約第23條後段主張解除契約，並依第11條第2項之法律效果請求返還契約價金的5,145,000元及損害賠償7,687,800元。另依原證1系爭合約第11條第2項主張終止合約，並援用民法第227、495、259、544條之規定，請求被告返還已收價金及損害賠償，並請求法院擇一為有利判決，有無理由？現就本件之爭點析述如后：
㈠系爭E化系統有無系爭合約第23條所約定之因可歸責被告之
事由，致使系爭E化系統「逾期安裝」，而被告應按每逾一日按系爭合約總價款之千分之一計罰，並以系爭合約總價款之百分之二十為上限之情事？原告請求逾期違約金1,029,000元，即5,145,000元之百分之二十，有無理由？本件是否有系爭合約第23條所約定之累計罰款超過系爭合約總價款之百分之二十之上限，原告得不經催告逕行解除系爭契約，並依系爭契約第11條第2款之約定：「因可歸責於乙方（即被告）之事由終止合約，乙方（即被告）應無償退還甲方（即原告）已付之價金，並賠償甲方（即原告）所受之損害，前述之舉證責任由甲方（即原告）負擔。」，請求被告退還原告已付之價金，並賠償原告所受之損害？⒈按系爭合約第13條約定：「系爭時程：……三、因可歸責於
乙方（即被告）之事由，致使甲方（即原告）『系統上線日程延誤時』，甲方（即原告）得以書面通知乙方（即被告），並要求乙方（即被告）於10日內提出有效之補救計畫或專案變更計畫，經甲、乙雙方專案經理人同意之專案變更計畫或補救計畫，可免於本合約第23條的罰則規範。惟若乙方（即被告）無法於10日內提出雙方有共識之補救計畫，因此所造成的『系統上線日程延誤』，則依本合約第23條的罰則進行懲罰性罰款。」（見本院卷㈠第18頁）、第23條約定：「逾期罰則：因可歸責於乙方（即被告）之事由，致使本專案系統（即系爭E化系統）『逾期安裝』，乙方（即被告）同意每逾一日按本專案總價款之千分之一計罰，惟罰款總額以本合約總價款之百分之二十為上限；累計罰款超過此上限，甲方（即原告）得不經催告逕行解除本合約，依第11條第2款約定處理。」（見本院卷㈠第21頁）、第11條第2款約定：「因可歸責於乙方（即被告）之事由終止合約，乙方（即被告）應無償退還甲方（即原告）已付之價金，並賠償甲方（即原告）所受之損害，前述之舉證責任由甲方（即原告）負擔。」（見本院卷㈠第18頁）。
⒉經查，原告民事起訴狀主張：「原告已於96年8月22日、29
日發函（原證4）」催告被告云云（見本院卷㈠第10頁），惟查：
⑴細觀原證4原告公司函（見本院卷㈠第47頁至第50頁），該
原證4原告公司函係分別於「96年8月14日、22日、29日」寄予被告，參以兩造於93年1月2日簽訂系爭合約，契約期間為93年1月1日至94年3月31日，有系爭合約可稽（見本院卷㈠第15頁至第23頁），嗣兩造於94年3月15日簽訂「契約修訂協議書」，並約定：「本合約（即系爭合約）自簽訂日起生效，本專案起始期間自民國93年1月1日起至民國94年7月31日止。……乙方（即被告）為履行本合約所開發之文件或資料、數據、相關系統程式碼，於各階段開發完成後隨文件交付甲方（即原告）維護。……」，有「契約修訂協議書」可稽（見本院卷㈠第46頁），其後，兩造於95年12月12日簽訂「保固維護合約書」（見本院卷㈠第121頁至第162頁），第1條約定：「合約有效期間：本合約自民國（下同）95年11月30日起生效，其終止日除另有約定外，至96年7月31日止（以下簡稱保固期間）。本合約於雙方用印後，自合約所載簽約日起開始生效。本合約生效後取代本合約簽訂前雙方所有口頭或書面之允諾及協議。」、第2條約定：「維護業務內容：甲方（即原告）委託乙方（即被告）維護之本系統，內容及數量詳如附件。」、第3條約定：「維護業務之執行方式：本維護合約包含技術支援、本系統軟體版本更新與技術移轉教育訓練等。……」、第6條約定：「乙方（即被告）因執行本合約所編譯之原始碼應交付甲方（即原告）使用，甲方針對本系統原始碼擁有修改編譯之權力。……」，又依「曾記ERP系統保固維護功能明細表」，其「目錄」（見本院卷㈠第122頁背面）為「第壹章、個人數位儀表板」、「第貳章、電子簽章」、「第參章、系統設定」、「第肆章、財務系統」、「第伍章、人資系統：壹、人資。貳、人薪系統。」、「第陸章、進銷存系統：壹、客服系統。貳、全芳位系統。參、物流。肆、物流總公司2。伍、訂單小組。
陸、POS結帳系統。柒、門市流程。捌、公司各流程作業。
玖、供應商作業。壹拾、營運資料查詢。」、「第柒章、POS系統」、「第捌章、PDA盤點系統」、「第玖章、其他循環」。原告於兩造間「保固維護合約書」（見本院卷㈠第121頁至第162頁）之「保固期間」屆滿後（即96年7月31日）之「96年8月14日、22日、29日」始以原證4原告公司函（見本院卷㈠第47頁至第50頁）發函催告主張「系統上線日程延誤」云云，原告主張是否真正，顯有可疑，尚難遽信。
⑵又細繹原證4原告公司函（見本院卷㈠第47頁至第50頁），
未針對兩造間契約期限多次更迭、契約內容亦多所變動，其內容未具體指明究依約何部分「系統上線日程延誤」云云，僅籠統含糊其詞稱：「貴公司（即被告）未在期限內依本公司（即原告）程式需求完整上線……無法符合本公司（即原告）需求及E化目的，且多數未能正式上線，即貴公司（即被告）在合約期限內未盡輔導項目全面上線之合約精神。…」云云（見本院卷㈠第47頁）、「貴中心（即被告）於民國（下同）93年承包『曾記𫃎糬股份有限公司輔導專案』（合約編號：93中合字第6671號）至今，並未依合約內容及本旨履行，顯已違約，請於文到7日內回覆下列說明事項。」云云（見本院卷㈠第48頁）、「貴中心（即被告）於93年承包『曾記𫃎糬股份有限公司輔導專案』（合約編號：93中合字第6671號）至今，合約內容尚未完成，已構成違約，且從未交付『系統資料結構書、系統設計規格書』，請於文到3日內回覆。」云云（見本院卷㈠第50頁），顯非依系爭合約第13條約定：「系爭時程：……三、因可歸責於乙方（即被告）之事由，致使甲方（即原告）『系統上線日程延誤時』，甲方（即原告）得以書面通知乙方（即被告），並要求乙方（即被告）於10日內提出有效之補救計畫或專案變更計畫…」（見本院卷㈠第18頁）所為之合法催告，原告主張：因可歸責於被告之事由，致使原告「系統上線日程延誤時」云云，尚難憑採。
⒊原告101年2月2日民事準備書狀主張略以：被告因於契約履
行期屆至時，未能完成系爭E化系統，仍為測試系統，致原告系統上線日程延誤，原告於94年8月29日發函催告（原證15），被告自應依系爭合約第13條第3款於10日內提出「補救計畫」，惟被告迄未提出「補救計畫」，原告自得依系爭合約第23條約定，請求被告給付自94年9月8日（即催告後10日）起算之「罰款」，共累計1,029,000元（計算式為：系爭合約總價款5,145,000元×20%＝1,029,000元）云云（見本院卷㈢第291頁），惟查，細觀原證15原告公司94年8月29日函全文（見本院卷㈢第327頁）僅涉及原告主張「使用POS機來結合如7-11盤點機做盤點資料、物流系統及公司內部商品等，8/27e化專案會議中得知結論是『盤點機資料程式必須另外付費』」等情，參以原證1即系爭合約關於POS系統之軟硬體係使用Windows2000advancedServer等軟體，及電腦硬體（見本院卷㈠第38頁），則原告主張之「使用POS機來結合如7-11盤點機做盤點資料、物流系統及公司內部商品等」，所稱之「POS機」及相關軟體，顯非兩造間原證1即系爭合約之範圍，依原證1即系爭合約之約定，被告亦無提供「盤點機資料程式」之義務，詎原告得悉「盤點機資料程式必須另外付費」等情，竟對被告多所埋怨，尚難認有何依系爭合約第13條約定：「系爭時程：……三、因可歸責於乙方（即被告）之事由，致使甲方（即原告）『系統上線日程延誤時』，甲方（即原告）得以書面通知乙方（即被告），並要求乙方（即被告）於10日內提出有效之補救計畫或專案變更計畫…」（見本院卷㈠第18頁）所為之「合法催告」，原告主張：因可歸責於被告之事由，致使原告「系統上線日程延誤時」云云，尚難憑採。究其實，兩造間係於95年12月12日簽訂「保固維護合約書」（見本院卷㈠第121頁至第162頁）後始增設「POS機上之系統」（見本院卷㈠第161頁）。
⒋又查，原告固舉證人陳致君於本院99年3月12日準備程序期
日之證詞略以：「（問：說明被告施作系爭的情形？）被告公司要幫原告建置6個系統，包括會計系統、生產管理系統、總公司的進銷存系統、及B2B、B2C、門市後台管理系統，且這6個系統要能夠串聯。會計系統做好無法製作出資產負債表、損益表。生產管理系統部分沒有作。總公司進銷存系統，進貨與銷貨沒有辦法比對，進貨的數量扣除銷貨數量與實際上的庫存數量對不上。B2B、B2C部分無法使用。電腦中有看到但是沒有辦法用。門市後台管理系統是門市前台銷貨的情形，包括金額數量，後台可以由這系統作管理。這部分是用了之後會錯誤。前面所說的這些錯誤，原告有向被告反應，但是被告修復之後仍有部分不能使用。被告也沒有正式向被告要求要驗收。因為被告有3個系統未施作，所以6個系統也無法串聯。」云云，主張：被告未施作生產管理系統、B2B系統、B2C系統等3個系統云云，及會計系統無法製作出資產負債表、損益表云云，惟查：
⑴證人陳俊傑（原名：陳致君）於本院102年1月29日言詞辯論
期日「具結」證稱：「（問：【提示原證1輔導合約、原證2企業電子化專案企劃書、原證3契約修訂協議書】是否有參與系爭契約之簽約及簽約前之洽談事宜？）原證1只是執行，沒有任何洽談。原證2也只是執行。原證3也只是執行。」、「（問：原證1到原證3究竟是何人與被告洽談並且簽約？）在原證1裡面提到的甲方專案負責人是 董晟州 總經理。就是原告公司的總經理。當時簽約時我還不是資訊主任。當時只是資訊人員。」、「（問：簽約前總經理有無與你討論原證1、2、3的內容？）沒有。」、「（問：你開庭前最早何時看過原證1、2、3之契約內容？）簽約完後才看到。就是在民國93年3、4月的時候。」、「（問：原證1、2、3合約簽訂後，被告有無派駐長駐人員在原告公司協助建置系爭電子化相關內容？）有。被告公司有陸續派駐很多人，但是待得最久的是戴福源先生。戴先生待的時間大約是民國93年7月到95年。我任職的時間有看過王振邦先生，王先生大約是在合約簽完之後93年1、2月到後來，王振邦離開的時間我不太記得了。」、「（問：依照原證1、2主要內容為何？）主要內容為建置企業的ERP的內容。主要包括總公司的進銷存、會計的管理系統、B2B的供應鏈系統、生產管理系統、B2C的訂單系統、門市的前後台作業系統。大致上是如此。」、「（問：原證1、2包括上開證人所述的主要內容，是何人告訴證人的？還是證人自己看契約知道的？）因為大概93年
3、4月時候，總經理有拿合約書給我看。」、「（問：依照原證2第7頁【本院卷㈠第31頁】至第10頁【本院卷㈠第34頁】記載計畫內容摘要包括POS銷售系統、門市後台管理系統、總公司後台管理系統、進銷存系統、會計管理系統。另外關於工作項目與時辰表也大致與上開所述相符。並無證人所述B2B的供應鏈系統、生產管理系統、B2C的訂單系統。有何意見？）因為當時我們認知是在鈞院卷㈠第27頁。」、「（問：本院卷㈠第27頁的圖示，只是一個示意圖，詳細內容當然是指白紙黑字標示的計畫內容，有何意見？）因為當時認知是這樣。總經理有無告訴我，時間有點久了，我不太記得。我當時並無留存契約書影本在我手邊。」、「（問：如果證人的認知該系統包含生產管理系統、B2B供應鏈系統、B2C訂單系統，後來被告安裝時，沒有包括上開3項證人認知的重要內容，有無向被告派駐的人員反應？並且催告他們儘速安裝？）這部分我們都有正式行文給他們。」、「（問：是何人何時行文給何人？卷證何在？請原告訴訟代理人協助證人找尋證人所述的函文【提示全卷】我們那時候有發一個文告知他們。我們有擬一個文，因為被告公司派駐的人員太少，請被告公司多派一點人過來。」、【原告訴訟代理人稱：「因為當時不在場，沒有辦法協助證人尋找。」】、「（問：我沒有發函叫被告公司安裝上開3項系統。」、「（問：證人所謂沒有安裝的部分是指那個系統？）我所謂沒有安裝的就是B2B的供應鏈系統、生產管理系統、B2C的訂單系統。
」等語，既然陳俊傑（原名：陳致君）未參與原證1（即系爭合約）、原證2、原證3契約之簽約及簽約前之洽談事宜；簽約前原告公司總經理亦未與陳俊傑（原名：陳致君）討論原證1、2、3的內容；陳俊傑（原名：陳致君）是於原證1、
2、3契約簽約完後才看到契約內容；原告公司總經理有無告訴陳俊傑（原名：陳致君）契約內容，伊不太記得，且伊當時並無留存契約書影本在伊手邊，自難僅以陳俊傑（原名：陳致君）曾看過本院卷㈠第27頁的「示意圖」，即謂陳俊傑（原名：陳致君）所自行主觀臆測系爭E化系統，應施作「生產管理系統」、「B2B供應鏈系統」、「B2C訂單系統」云云，而得主張兩造系爭合約之內容應施作「生產管理系統」、「B2B供應鏈系統」、「B2C訂單系統」云云。
⑵依系爭合約第1條約定：「甲方（即原告）委任乙方（即被
告）工作內容如附件：曾記𫃎糬企業電子化專案計畫書。」，又依該企業電子化專案計畫書「計劃內容摘要」（見本院卷㈠第31頁至第32頁）明載：「A、POS銷售系統」、「B、門市後台管理系統」、「C、總公司後台管理系統」、「D、進銷存系統」、「E、會計管理系統」。原告主張被告受任建置項目包括「生產管理系統」、「B2B系統」、「B2C系統」，並無依據。又依企業電子化專案計畫書「主要工作項目時程」（見本院卷㈠第34頁）固記載：「網站訂單『整合』」、「B2B系統『整合』」，依其文義可知，僅係「整合」原有系統，並非重新建置「B2B系統」、「B2C系統」甚明。
⑶復參以證人戴福源於本院102年1月29日言詞辯論期日具結證
稱：「（問：據證人認知，原證1、2、3的輔導合約，是否包括生產管理系統、B2B、B2C系統？）據我的認知，B2B只是單純做到廠商的採購單查詢，還有廠商可以查詢曾記的庫存。我們有完成。B2C的系統做到跟他們當時網路訂單系統串接，我們也有完成。生產管理系統，在我的認知，是有，也要作，而且我也有完成。做到中央廚房物流那邊。」、「（問：證人是否可以解釋生產管理系統建置在中央廚房物流部分，有哪一些功能？）只是供單的產生。有採購、進貨、調撥、庫存管理。」、「（問：原證3為何要延長期限？）當時是因為商業司結案後，因為委員有建議系統可以再精進，所以我們就針對曾記提出的需求協助他們修正，還有當時他們POS系統要換機器，因為一般POS系統會跟硬體的改變要做程式修正，我們也協助他們更換機器同時做程式修正，所以才會去延長合約。」、「（問：何謂POS系統的機器？）就是類似便利商店收銀的機器。」、「（問：後來有更換也有做程式修正嗎？）有，更換成富士通的機器。因為他們之前是一般的電腦。有做程式修正。」、「（問：何時安裝人薪大師系統？）我印象是94年年初。當時的輔導顧問是 邱育智 及 郭如璞 。他們平均大概一個禮拜去一次。」、「（問：安裝人薪大師後，原始的人資系統還有繼續使用嗎？）並沒有。」、「（問：中央廚房物流系統是否也是後來更改？）是。本來是物流系統。後來於96年年初變成中央廚房物流系統。」、「（問：原證1、2關於POS銷售系統、門市後台管理系統、總公司後台管理系統、進銷存系統、會計管理系統，是否均有安裝完畢？）有。」、「（問：原證1、2關於POS銷售系統、門市後台管理系統、總公司後台管理系統、進銷存系統、會計管理系統，相關的系統程式碼有無交付原告？交付何人？）我有把程式碼PO在系統主機上。系統主機就是曾記總公司的機房，是在花蓮市○○街總公司內。僅口頭告知他們的MIS資訊人員，並無書面資料。」、「（問：
究竟口頭告知原告公司的哪位資訊人員？）我印象是告訴陳致君。」、「（問：方才陳致君堅稱你沒有告訴過他，相關系統程式碼，有何意見？）我們還有對他們做教育訓練，不只在中華汽車，還有在曾記的公司，教育訓練中心，就是在中山門市的樓上，有教 曾秋明 、陳致君系統的程式開發與管理。大概是資料庫的管理及EEPTOOLS的設定和開發。」、【（問：證人戴福源先生說你不但在中華汽車，也有在曾記教育訓練中心上有關程式開發、EEPTOOLS的課程，有何意見？）證人陳俊傑（原名：陳致君）稱：應該是曾秋明比較多。我沒有空去上這個課。中華汽車我有去。曾記教育訓練中心我沒有去。】、「證人戴福源稱：我記得教育訓練有陳致君，但是他去一下就缺課了。但是我還是有訓練曾秋明。」、「（問：證人在曾記駐場期間，原告公司有無催告證人關於生產管理系統、B2B、B2C系統，並未依約安裝完成？應該儘速完成？）就如同我方才所述，已經完成的部分。B2B、B2C系統、生產管理系統照我的認知，就是我方才所述的那些範圍，因為曾記也並未提此部分相當明確系統的需求。」、「（問：究竟關於POS銷售系統、門市後台管理系統、總公司後台管理系統、進銷存系統、會計管理系統，原告公司有無實際使用？有無隨時跟證人反應哪裡沒有合乎需求？）他們有實際使用，裡面有資料。他們會跟我反應需求，或程式的問題，或者要新增功能。然後如果是程式的問題會修正，新增的功能會再去評估。在我離場時，我們還有壹份類似問題單，但是曾記已不讓我們參與專案，所以針對一些程式問題，無法修正。」等語，堪信被告已依兩造間原證1即系爭契約（見本院卷㈠第15頁至第45頁）、原證3「契約修訂協議書」（見本院卷㈠第46頁）、被證3「保固維護合約書」（見本院卷㈠第121頁至第162頁）之約定，隨著兩造間契約期限多次更迭、契約內容亦多所變動，而已依約履行完畢。
⑷再參以證人王振邦於本院102年1月29日言詞辯論期日具結證
稱：「（問：證人參與原告公司電子化的情形為何？）從民國93年的2月份，曾記申請商業司計畫開始接手，在計畫裡面的計劃書編修、計畫申請及93年和曾記簽約，一直到民國96年大約7月，協調維護合約要結束這段時間離開曾記。」、「（問：【提示原證1、2、3】證人參與哪些部分？詳細情形為何？）3份合約我都有經手。原證1合約主要是配合商業司的計畫。我們去撰寫的計劃書，裡面主要的範圍大致是第一個進銷存，還有B2B的廠商存貨查詢，還有B2C的網路訂單整合及人事資料管理、會計，大概是這幾個大項。原證2部分與商業司計畫大致一樣，但是我剛才有遺漏到POS系統。原證3是針對商業司計畫在結案時候，審查委員在結案意見書上有提、在審查現場也有提，針對曾記系統在操作的親和力，及管理的功能可以更精進，這是在商業司的結案報告上有提出的。這是第一個原因。第二個原因主要是針對因應POS系統，商業司時是使用一般的電腦系統，當時並沒有採購POS的硬體設備。第三個原因是在當時的會計系統並沒有上線，只有一般的DEMO和一般的測試，只有初期的上線，所以和曾記協議之後，才將合約往後展延。但是當時所有系統全部都有安裝在曾記的總公司，也有經過教育訓練。系統分析、設計文件也有交付，審查時必須要審查，結案時必須附在商業司審查。」、「（問：原告一再爭執認為沒有建置B2
B、B2C、生產管理系統，有何意見？）這份B2B的系統，我們在看到計劃書上面的那個圖是一個架構圖和示意圖，他並不能代表執行的細節。在提出計畫時，並需針對業者提一個架構的東西，讓業者能夠了解未來的走向。所以不得不提架構。我針對這個案子的B2B，應該是能夠讓供應商查詢曾記的庫存。這個是本案應該要做的。針對B2C的系統，當時曾記原本就已經有建置網路訂單的系統，所以我們當時的架構是把網路訂單和進銷存能夠整合起來。生產管理系統原則上就是曾記所稱的物流，和他們簡稱的中廚系統。以上這些系統原則上在商業司審查時，在現場都有做過DEMO了，就是現場展示。而展示也是由曾記人員自行展示的。」、「（問：原證1、2、3究竟是跟原告公司何人協調後簽約？）由原告公司總經理董晟州負責，以及CPC我、我們部門的總監一起協商。」、「（問：原告另外又爭執，原證1、2、3之範圍與商業司的計畫範圍不同，有何意見？）但是我們在實際執行曾記的計畫裡面，本來就是超過商業司的計畫內容。針對人事薪資部分，商業司計畫內，只有基本的人事薪資，後來我們有提供人薪大師。我們實際提供是在94年1月時，就是商業司計畫結束後，把完整的人薪大師安裝到他們系統。中廚物流部分，在商業司計畫內，只針對曾記一家公司和門市做管理，但是實際上我們執行曾記計畫內，有好幾個公司，在運行進銷存管理作業，也就是多公司在使用這個系統，並非單純一個公司。會計系統部分，在93年年底向曾記DEMO的會計系統已經有很大的差異，也是因為多公司的問題，會計系統也是調整成多公司使用。」、「（問：原告一再爭執稱會計系統內關於拋轉作業，進銷項不能都做拋轉，自動列出會計報表，有何意見？）因為會計系統開發，是屬於專案性質開發，我們從一開始提供給曾記的版本，一直到曾記需求修改成多個公司的版本，及跟多個門市整合，這是屬於時間的循序漸進的專案開發方式，我們也是依照曾記總經理的要求，所有的需求有輕重緩急，依他們企業階段的必要性，這個東西不能說一定必要或不必要，只要專案在進行中，都是可以做的。」、「（問：會計報表依一般的實務作業，通常都需要可以拋轉，有何意見？）並非系統都會可以進行拋轉，一般的會計系統，如會計師事務所、工廠的會計系統，不見得和進銷存系統有勾稽。我剛才有報告過，這個專案是階段性開發，功能沒有說不能作，是時間性，如果要勾稽作業，是緊急的，就第一優先先作。但是否要勾稽，市場上很多業者沒有電腦一樣可以作業，並不影響正常作業。但是在專案維護合約結束前，我們有列為目標，因為曾記有和我們提過，但維護合約結束前，因為有一些誤會，所以沒有辦法再進行下去。我還是要強調，進出貨轉傳票，並非一定要做的方法。甚至目前有些公部門，申購或請購，也沒有轉傳票的功能。必須要看企業的管理制度來訂定。」、「（問：【提示原證1第20條，本院卷㈠第21頁】兩造約定必須交付系爭合約第20條之驗收文件，被告有無交付？）我們針對系統驗收文件，這個在93年的年底有交付過一次。經濟部商業司結案時有交付一次。之後商業司有要求修改，所以我們有再交一個版本。當時審查時必須羅列在審查的場地上，必須交付才能結案。針對93年之後，94年開始，有交付過會計系統的使用手冊、POS系統、人薪大師，都有再交付過。之後我們就跟程式設計師有協商，把系統作業流程、分析文件、資料表、每個程式功能，都必須要登錄在EEP開發工具上面。而且必須要與實際運作勾稽，也就是說之前的實機的展示時，有看到畫面上的作業流程方塊，還有哪些程式曾記沒有辦法運作，哪些程式可以運行，都必須要在這個工具上面登載。我們現已把系統分析和設計的文件系統化。」、「（問：證人說都有交付，除了放在系統內，有無紙本的簽收資料？）沒有。只有郵件往來。」、「（問：關於相關系統程式碼，是否交付原告？）有。在94年7月有通知工程師要把程式碼放置在他們主機裡面。也有請工程師通知他們的資訊人員。」、「（問：請提示鈞院卷㈠被證3，請證人確定方才證稱專案維護合約是否指本份合約？）是。」、「（問：可否翻閱該合約附件第8頁保固維護功能明細表，後面有目錄還有明細，請問證人保固維護的明細項目，與方才法官提示的原證1、2、3內容是否相符？）這上面有些流程就我所知道的部分有增加。原本財務系統裡面當時是沒有提到詳細固定資產要怎麼去做，後來有增加。還有人事薪資，後來改為人薪大師。」、「（問：請提示鈞院卷㈠第172頁以下，請問證人上面所寫的未安裝、未完成、未提供，這些項目是在被證3或是原證1、2、3要完成的項目？）都不屬於。但是這個是我們提供的。而且在民國94年1月時就已經安裝人薪大師贈與給曾記。教育訓練一共做過3次，民國94年3、4月委託訊光科技派顧問師去曾記做教育訓練，第2次在民國95年10月委託訊光科技再派顧問師去曾記做教育訓練，第3次是96年初派邱育智去做。詳細內容為鈞院卷㈠第172頁的人薪系統。第1次已經裝了。關於人薪系統做過3次教育訓練。進銷存系統，我印象中在民國94年後，教育訓練有安排但是確切時間忘記了。其他系統也都有安排教育訓練。」等語，應認被告已依兩造間原證1即系爭契約（見本院卷㈠第15頁至第45頁）、原證3「契約修訂協議書」（見本院卷㈠第46頁）、被證3「保固維護合約書」（見本院卷㈠第121頁至第162頁）之約定，隨著兩造間契約期限多次更迭、契約內容亦多所變動，而已依約履行完畢。
⑸原告於本院101年4月3日言詞辯論期日雖提出原告自行備份
之系爭E化系統，並以附件5資料（見本院卷㈣第91頁至第108頁）為佐證，以單槍投影機實機演示現場說明之方式，欲證明系爭E化系統之會計系統無法製作出正確之資產負債表、損益表云云，惟查，經被告訴訟代理人說明：「請按『總帳會計流程』鍵，再按『總帳基本資料』，再按『主科目設定』，再按上方工具列的『查詢』鍵，再按『確認』，找一個『5155』會計科目，及『5158』會計科目，其中『5158』會計中分類欄位沒有鍵入分類，再按工具列中的『修改』，下拉『會計中分類』鍵，選『53製造費用』，按『確認』，再印一次損益表，即出現製造燃料費53905元。此為原告沒有將該製造費用去做正確的設定所形成的不正確資料。」，並有本院當庭列印之正確「損益表」附卷可稽（見本院卷㈣第57頁），足知系爭E化系統之會計系統並無原告主張無法製作出正確之「損益表」云云之瑕疵，雖原告訴訟代理人 范姜寀臻復 主張：「被告沒有完整的教育訓練及手冊，如此繁複的電腦系統，不可能單靠被告一次操作，原告即知悉如果運用。」，惟依原告自行製作提出之損害賠償費用明細表（見本院卷㈡第108頁），其中原告主張之原告員工各項測試人事費用、教育訓練人事費用合計高達1,806,618元，其中僅關於「財務系統」部分，原告主張之原告員工各項測試人事費用、教育訓練人事費用合計亦高達254,276元，並有關於「財務系統」部分原告主張之原告員工各項測試人事費用、教育訓練人事費用明細表可參（見本院卷㈡第196頁至第204頁），細觀其中之各項人事費用明細，關於「財務系統」部分，總時數達1,799小時之鉅，僅「損益表」項目即高達35小時，關於「費用類別維護」亦有3小時之測試人事費用，原告主張：本件未經完整之教育訓練云云，顯與原告自行製作提出之損害賠償費用明細表及其明細（見本院卷㈡第108頁、第203頁至第247頁）有悖，而不足採信。
⒌本院於100年2月11日準備程序期日詢問原告略以：原告主張
可歸責被告之事由，解除或終止契約，究竟原告主張有何可歸責被告之事由？原告訴訟代理人稱：「被告並沒有依合約之期限完成依合約約定之事項。」，經本院再詢問原告略以：原告之主張過於抽象，有礙被告之防禦，可否具體敘明依何合約期限應完成哪一事項，並製作具體表格陳報本院以利被告答辯？原告訴訟代理人稱：「此部分另行具狀陳報。約
1個月的時間。」，本院再詢以：據之前囑託資策會鑑定，依資策會回函稱，原告於囑託鑑定過程，曾經表示該系爭Ｅ化系統即將不再使用，並可備份後送交資策會鑑定（見本院卷㈡第92頁），原告是否目前仍然使用系爭Ｅ化系統？可否備份後，送交原告訴訟代理人供本院及兩造勘驗？原告訴訟代理人稱：「均另行與當事人聯繫後陳報。」。嗣本院於10
0年3月29日準備程序期日詢問原告略以：系爭Ｅ化系統是否仍在使用？可否使用？原告訴訟代理人稱：「1週內具狀陳報。」。其後，原告訴訟代理人於本院100年5月24日準備程序期日稱：「E化系統不能使用，我們另行具狀陳報。」，經被告訴訟代理人詢以：「究竟是那部分不能使用，是全部不能用，還是原告有使用部分，原告是使用哪個部分，沒有用或不能使用原告是如何解決？」，原告訴訟代理人稱：「交給我們的東西不是我們要的東西。我們只有做過檢測，沒有使用過，也沒有東西可以使用。」，嗣再經本院於100年9月20日準備程序期日命原告：「請原告訴訟代理人另具狀針對被告所提瑕疵的情形『具體』、『詳細』說明。」，其後，本院於100年11月8日準備程序期日詢問原告略以：原告一再主張有瑕疵的情形，被告亦一再抗辯原告並未具體詳細說明究竟有何瑕疵，可否以條列式或列表方式具體指明依合約哪一條約定應在特定的時間完成何特定的項目？而有瑕疵的情形？原告訴訟代理人稱：「可以。另行具狀陳報。」，本院詢以：「需要多久時間？」，原告訴訟代理人稱：「1個半月。」，詎原告於本院101年4月3日言詞辯論期日雖提出原告自行備份之系爭E化系統，並以附件4-1資料（見本院卷㈣第60頁至第90頁）為佐證，以單槍投影機實機演示現場說明之方式，欲證明系爭E化系統之各項異常狀況云云，惟查，經被告訴訟代理人說明：「請按『已簽核查詢』鍵，再按上方工具列的『查詢』鍵，再按『確認』，顯示出資料庫有鍵入資料。其中可看出鍵入日期為2011年3月20日，調撥單號，並分別顯示撥出倉別門市為太魯閣門市、撥入倉別門市為新城門市，並分別顯示庫存數量及調撥數量若干。就被告所知，新城門市的成立日期為96年以後。可知在被告96年間離場時，系統仍然正常運作，原告所謂未教導均不屬實。」，堪信原告主張：「Ｅ化系統不能使用」、「交給我們的東西不是我們要的東西。我們只有做過檢測，沒有使用過，也沒有東西可以使用。」云云（見本院卷㈢第18頁背面），明顯與事實不符，且更足知原告於97年1月24日起訴（見本院卷㈠第4頁）「後」，直至前揭「鍵入日期為2011年3月20日」時，仍正常使用系爭E化系統。雖原告訴訟代理人范姜寀臻復改稱：「因為被告交付的系統是逐步上線的情形，原告並沒有主張從來沒有使用過，門市部分、傳票輸入部分比較常使用，但後來進入訴訟，才尋訪後變更使用新的系統。」云云，惟原告就系爭E化系統究竟可否使用？有無使用？等情，自97年1月24日起訴時起（見本院卷㈠第4頁），直至原告訴訟代理人於本院100年5月24日準備程序期日仍稱：「
E化系統不能使用，我們另行具狀陳報。」，經被告訴訟代理人詢以：「究竟是那部分不能使用，是全部不能用，還是原告有使用部分，原告是使用哪個部分，沒有用或不能使用原告是如何解決？」，原告訴訟代理人稱：「交給我們的東西不是我們要的東西。我們只有做過檢測，沒有使用過，也沒有東西可以使用。」云云，是原告就系爭E化系統究竟可否使用？有無使用？等情之基本事實，陳述竟先後不一，前後大相逕庭，原告所述，實難憑採。
⒍本院於100年2月11日準備程序期日詢問原告略以：據之前囑
託資策會鑑定，依資策會回函稱，原告於囑託鑑定過程，曾經表示該系爭E化系統即將不再使用，並可備份後送交資策會鑑定（見本院卷㈡第92頁），原告是否目前仍然使用系爭Ｅ化系統？可否備份後，送交原告訴訟代理人供本院及兩造勘驗？原告訴訟代理人稱：「均另行與當事人聯繫後陳報。」，嗣原告訴訟代理人於100年11月8日準備程序期日稱：「兩造確實已經約定100年11月17日下午停機，配合本件備份作業。」，詎被告訴訟代理人於101年2月7日準備程序期日稱：「之前兩造協商在100年11月17日赴原告公司營業場所備份，後來原告拒絕。」，原告訴訟代理人亦稱：「因為細節部分兩造無法協商達成共識，所以無法讓被告備份。實機操作是原告說明起訴事實及舉證之方法，此部分原告如何說明舉證瑕疵，應不須經被告之同意始得為之。」等語，原告一再拒絕會同被告備份系爭E化系統，參以本院101年4月3日言詞辯論期日，經被告訴訟代理人說明：「請按『已簽核查詢』鍵，再按上方工具列的『查詢』鍵，再按『確認』，顯示出資料庫有鍵入資料。其中可看出鍵入日期為2011年3月
20日，調撥單號，並分別顯示撥出倉別門市為太魯閣門市、撥入倉別門市為新城門市，並分別顯示庫存數量及調撥數量若干。就被告所知，新城門市的成立日期為96年以後。可知在被告96年間離場時，系統仍然正常運作，原告所謂未教導均不屬實。」，堪信原告於97年1月24日起訴（見本院卷㈠第4頁）「後」，直至前揭「鍵入日期為2011年3月20日」時，仍正常使用系爭E化系統無疑。
⒎原證10（見本院卷㈢第295頁至第322頁）僅係證人 崔湘玖 等
人在法院「外」之「書面陳述」，雖經公證人「認證」（非「公證」）證人崔湘玖等人「簽名」之真正，惟「認證」之「範圍」，僅及於證人崔湘玖等人「簽名」之真正，並不及於證人崔湘玖等人「書面陳述」之內容。復參以民事訴訟法第305條第3項規定：「經兩造同意者，證人亦得於法院外以書狀為陳述。」，本件既未經兩造同意證人得於法院外以書狀為陳述，則證人崔湘玖等人在法院「外」之「書面陳述」，實不具證據能力。遑論證人崔湘玖等人並未依民事訴訟法第313條第1項規定：「證人具結，應於結文內記載當據實陳述，其於訊問後具結者，應於結文內記載係據實陳述，並均記載決無匿、飾、增、減，如有虛偽陳述，願受『偽證』之處罰等語。」依法「具結」，僅依公證法第102條規定：「公證人認證請求人陳述私權事實之私文書，以該文書係持往境外使用者為限，得命請求人親自到場並為具結。請求人陳述私權事實之私文書，依法律或基於法律授權訂定之命令，得提出於法院或其他機關為一定之證明者，請求人請求認證時，適用前項認證方法之規定。」之方式「具結」，是證人崔湘玖等人在法院「外」之「書面陳述」，實不具證據能力。
⒏經濟部商業司101年4月24日經商八字第00000000000號函及
檢送之原告關係企業麻吉食品工業股份有限公司以「麻吉食品體系決策資源管理系統」申請「96年度商業e化體系」輔導推動計畫之相關資料（見本院卷㈣第112頁至第241頁），其中麻吉食品工業股份有限公司之「e化現況表」之「企業內部」（見本院卷㈣第134頁），分別記載POS系統、進銷存系統、網路訂單系統等等。其中「網路訂單系統」記載：「『整合』曾記企業網站提供客戶進行網路商品查詢、下訂單功能，營運總部訂單小組接收後進行後續管理作業。」，足知當時原告公司內之系爭E化系統已經運作正常，而且原告關係企業麻吉食品工業股份有限公司以「麻吉食品體系決策資源管理系統」申請「96年度商業e化體系」，即以原告之系爭E化系統為基礎。
⒐兩造於95年12月12日簽訂「保固維護合約書」（見本院卷㈠
第121頁至第162頁），又依「曾記ERP系統保固維護功能明細表」，其「目錄」（見本院卷㈠第128頁背面）包括「第伍章、人資系統：壹、人資。貳、人薪系統。」，並有內容明細可參（見本院卷㈠第139頁背面至第143頁）。且依本院卷㈡第265頁，原告提出之96年3月10日會議日期，會議主題為人資E化會議，其中會議內容3記載「人薪六大系統由CPC戴福源協助完成（完成時間在00000000日前），可知至少在
96年3月10日原告開會時，即知悉有該人薪六大系統，參以原告自行製作提出之損害賠償費用明細表（見本院卷㈡第
108頁），其中原告主張之原告員工各項測試人事費用、教育訓練人事費用合計高達1,806,618元，並有關於「人薪大師系統」部分，原告主張之原告員工各項測試人事費用明細表可參（見本院卷㈡第231頁至第235頁），詎料，原告直至本院101年10月2日言詞辯論期日竟稱：「原告公司的系統內確實有人薪大師、中央廚房物流。不知道是何時加的，另行確認。」云云（見本院卷㈥第119頁背面）、「並非直到今日才知道有人薪系統，是指是被告說明時，才了解應使用人薪大師系統而無法使用人資系統。」云云（見本院卷㈥第120頁背面）、「原告一再向鈞院說明並非不知道系統內有人薪系統，只是不知道新舊系統如何銜接，也不知道要使用新的人薪系統。」云云（見本院卷㈥第121頁），嗣本院詢以：「則依原告提出之原證8-3，究竟96年3月10日開會4小時，在討論何事？後續會議也一再針對人資系統問題開會討論？」，原告訴訟代理人稱：「另行具狀陳報。」後，直至言詞辯論終結，並未具狀陳報，則原告主張顯與卷證不符，尚難遽信。
⒑原告提出之原證17「慈濟技術學院會計資訊系」於2012年7
月11日出具之「曾記𫃎糬軟體系統測試報告」（見本院卷㈤第10頁至第17頁），僅首頁有「慈濟技術學院會計資訊系」之圓戳章，並無製作測試報告之製作人具名，亦無慈濟技術學院關防，是否真正容有疑義，且僅以首頁一枚圓戳章而無任何詳細製作測試報告人之資料，內容是否可信，亦有疑問。且測試內容，測試標的物部分也未經兩造確認，是該原證
17「慈濟技術學院會計資訊系」於2012年7月11日出具之「曾記𫃎糬軟體系統測試報告」（見本院卷㈤第10頁至第17頁）尚難為有利原告之認定。
⒒原告雖稱：依張貞義所編著之「企業資源規畫ERP財務會計
成本管理篇」教科書（原證22，見本院卷㈥第352頁至第372頁）已說明「一般製造業的ERP系統，可以分為三大領域，就是財務會計（成本會計）、工業工程（生產管理），與資訊管理（應用程式），其中財務及成本會計實施的重點，就是落實證期會上市上櫃內稽內控八大循環管理作業。」，並且於第三章專節敘述ERP系統內之生產管理作業流程之內涵及範圍，且系統內容及功能不僅在於庫存貨之管理，應進一步包含有產能規畫、生產排程、物料需求規畫、現場管理、原物料存貨控制、WIP存貨控制、成品存貨控制，即著重於生產排程及規劃，使企業之生產得以迅速反應市場需求，非證人所單方認知之止於供單之產生。被告未建置至少合於一般認知ERP系統中生產管理系統所應具備之基本功能所應具備之基本項目及其內容，即難認有完整完成之事實云云，惟查：
⑴兩造間契約內容為何？仍應依照兩造間契約之約定，而非以
某一教科書斷章取意，任意摘取有利原告之片段，而為主張。依系爭合約第1條約定：「甲方（即原告）委任乙方（即被告）工作內容如附件：曾記𫃎糬企業電子化專案計畫書。
」（見本院卷㈠第16頁），又依該企業電子化專案計畫書「計劃內容摘要」（見本院卷㈠第31頁至第32頁）明載：「A、POS銷售系統」、「B、門市後台管理系統」、「C、總公司後台管理系統」、「D、進銷存系統」、「E、會計管理系統」。原告主張被告受任建置項目包括，「生產管理系統」、「B2B系統」、「B2C系統」，並無依據。又依企業電子化專案計畫書「主要工作項目時程」（見本院卷㈠第34頁）固記載：「網站訂單『整合』」、「B2B系統『整合』」，依其文義可知，僅係「整合」原有系統，並非重新建置「B2B系統」、「B2C系統」甚明。
⑵又細觀張貞義所編著之「企業資源規畫ERP財務會計成本管
理篇」教科書（原證22，見本院卷㈥第352頁至第372頁）固記載：「一般『製造業』的ERP系統，可以分為三大領域，就是財務會計（成本會計）、『工業工程』（生產管理），與資訊管理（應用程式）。」等語（見本院卷㈥第356頁），惟本件原告既非屬「工業工程」之「製造業」，則上揭原告引用之「一般『製造業』的ERP系統，可以分為三大領域，就是財務會計（成本會計）、『工業工程』（生產管理），與資訊管理（應用程式）。」等語（見本院卷㈥第356頁），自難在本件比附援引，而為有利原告之認定，遑論依該書之「作業流程圖」提及之「製程設備產能設定」、「批量標準工時」、「製程設備數量」、「各設備稼動工時率」、「標準產能批量數」、「料號因子」等（見本院卷㈥第357頁），均屬「工業工程」之範疇，而與本件無涉。
⒓綜上，本件原告既未舉證證明有何系爭合約第13條約定：「
系爭時程：……三、因可歸責於乙方（即被告）之事由，致使甲方（即原告）『系統上線日程延誤時』，甲方（即原告）得以書面通知乙方（即被告），並要求乙方（即被告）於
10日內提出有效之補救計畫或專案變更計畫，經甲、乙雙方專案經理人同意之專案變更計畫或補救計畫，可免於本合約第23條的罰則規範。惟若乙方（即被告）無法於10日內提出雙方有共識之補救計畫，因此所造成的『系統上線日程延誤』，則依本合約第23條的罰則進行懲罰性罰款。」（見本院卷㈠第18頁）所稱：「因可歸責於乙方（即被告）之事由，致使甲方（即原告）『系統上線日程延誤』」情事，亦未舉證證明有何系爭合約第23條所約定之因可歸責被告之事由，致使系爭E化系統「逾期安裝」，而被告應按每逾一日按系爭合約總價款之千分之一計罰，並以系爭合約總價款之百分之二十為上限之情事，則原告請求逾期違約金1,029,000元，即5,145,000元之百分之二十，即無理由。故本件亦不生因系爭合約第23條所約定之累計罰款超過系爭合約總價款之百分之二十之上限，原告得不經催告逕行解除系爭契約，並依系爭契約第11條第2款之約定：「因可歸責於乙方（即被告）之事由終止合約，乙方（即被告）應無償退還甲方（即原告）已付之價金，並賠償甲方（即原告）所受之損害，前述之舉證責任由甲方（即原告）負擔。」，請求被告退還原告已付之價金，並賠償原告所受之損害之法律效果。
㈡本件系爭合約是否經原告驗收？原告主張依原證1系爭合約
第23條後段主張解除契約，並依第11條第2項之法律效果請求返還契約價金的5,145,000元及損害賠償7,687,800元。另依原證1系爭合約第11條第2項主張終止合約，並援用民法第
227、495、259、544條之規定，請求被告返還已收價金及損害賠償，並請求法院擇一為有利判決，有無理由？⒈本件系爭合約是否經原告驗收？⑴按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。系爭合約第24條付款辦法第2款約定，系爭工程款應於初驗及正式驗收合格後給付，係屬不確定期限之債務，於系爭工程初驗合格及正式驗收合格後，豪志公司始得依次請求給付初驗款及工程尾款。縱認公視基金會於系爭工程可驗收時，因可歸責於其之事由而不為驗收，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至，惟仍應經豪志公司催告，公視基金會自受催告時起始負遲延責任，而應給付法定遲延利息。」（最高法院94年台上字第1353號民事判決意旨可資參照）。
⑵經查，系爭合約第9條約定之「付款方式」，自第一階段至
第四階段均以「系統開發完成驗收上線」為「付款期限」，而原告依系爭合約第8條之約定：「本案輔導費用共計新臺幣肆佰玖拾萬元整（未稅）」，共給付被告5,145,000元（含稅）（計算式：4,900,000×1.05＝5,145,000元），有系爭合約第8條約定（見本院卷㈠第16頁）、原告公司函略以：「…合約原訂金額，共計新臺幣伍佰壹拾肆萬伍仟元整（含稅），有合約為憑。」（見本院卷㈠第49頁）、原告訴訟代理人於本院100年9月20日準備程序期日稱：「原告已經依照原證1合約交付的價金為新臺幣5,145,000元（含稅），詳如原證13支票4紙。」（見本院卷㈢第265頁）、支票4紙可稽（見本院卷㈢第270頁至第272頁）。則原告既已依系爭合約第8條之約定給付全部款項完畢，則參以系爭合約第9條約定之「付款方式」，自第一階段至第四階段均以「系統開發完成驗收上線」為「付款期限」，堪信依系爭合約應施作之系爭E化系統已全部「系統開發完成驗收上線」甚明。
⑶又按債權證書已返還者，推定其債之關係消滅，民法第325
條第3項定有明文。查原告於93年12月25日以（93）曾總字第0000000000000號函（原證7，見本院卷㈠第193頁）請被告「於93年12月30日24：00前開立同額之到期空白本票予本公司（即原告），作為履約保證金。」，並稱「若本輔導專案於94年7月31日24：00前未完成，本公司（即原告）將兌現貴中心（即被告）開立之履約保證金。」，被告於93年12月31日交付面額1,470,000元之支票（原證19，支票號碼HSA0000000，見本院卷㈥第314頁）予原告，原告於94年1月31日退還被告先前開立之同面額之履約保證金之支票（原證18，支票號碼HSA0000000，見本院卷㈥第313頁），嗣原證
18、19之履約保證金之支票均經被告分別於94年2月2日、96年4月13日收回，並完成內部帳務處理（被證2，見本院卷㈠第119頁至第120頁、第117頁至第118頁）。既原證18、19之履約保證金之支票均經被告分別於94年2月2日、96年4月13日收回，並完成內部帳務處理，則兩造於「96年4月13日」被告收回「履約保證金」之支票時，堪信兩造間本於系爭合約（見本院卷㈠第15頁至第23頁）、「契約修訂協議書」（見本院卷㈠第46頁）、「保固維護合約書」（見本院卷㈠第121頁至第162頁）之債之關係已消滅，自不得再執之為本件請求。
⑷按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約，民法第736條定有明文。又和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由。和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。和解契約以當事人締約當時兩造合致之意思表示，為成立要件，雖一造表意人於其表示意思時，本無欲受其所表示意思拘束之意，苟非此意為他一造所明知，其表示之意思究不因之而無效，即於和解契約之成立及效力，不生影響（最高法院19年上字第1964號判例可資參照）。
⑸經查：
①兩造於93年1月2日簽訂系爭合約，契約期間為93年1月1日至
94年3月31日，有系爭合約可稽（見本院卷㈠第15頁至第23頁），嗣兩造於94年3月15日簽訂「契約修訂協議書」，並約定：「本合約（即系爭合約）自簽訂日起生效，本專案起始期間自民國93年1月1日起至民國94年7月31日止。……乙方（即被告）為履行本合約所開發之文件或資料、數據、相關系統程式碼，於各階段開發完成後隨文件交付甲方（即原告）維護。……」，有「契約修訂協議書」可稽（見本院卷㈠第46頁），其後，兩造於95年12月12日簽訂「保固維護合約書」（見本院卷㈠第121頁至第162頁），第1條約定：「合約有效期間：本合約自民國（下同）95年11月30日起生效，其終止日除另有約定外，至96年7月31日止（以下簡稱保固期間）。本合約於雙方用印後，自合約所載簽約日起開始生效。本合約生效後取代本合約簽訂前雙方所有口頭或書面之允諾及協議。」、第2條約定：「維護業務內容：甲方（即原告）委託乙方（即被告）維護之本系統，內容及數量詳如附件。」、第3條約定：「維護業務之執行方式：本維護合約包含技術支援、本系統軟體版本更新與技術移轉教育訓練等。……」、第6條約定：「乙方（即被告）因執行本合約所編譯之原始碼應交付甲方（即原告）使用，甲方針對本系統原始碼擁有修改編譯之權力。……」，又依「曾記ERP系統保固維護功能明細表」，其「目錄」（見本院卷㈠第122頁背面）為「第壹章、個人數位儀表板」、「第貳章、電子簽章」、「第參章、系統設定」、「第肆章、財務系統」、「第伍章、人資系統：壹、人資。貳、人薪系統。」、「第陸章、進銷存系統：壹、客服系統。貳、全芳位系統。
參、物流。肆、物流總公司2。伍、訂單小組。陸、POS結帳系統。柒、門市流程。捌、公司各流程作業。玖、供應商作業。壹拾、營運資料查詢。」、「第柒章、POS系統」、「第捌章、PDA盤點系統」、「第玖章、其他循環」。足知兩造間契約期限多次更迭、契約內容亦多所變動，尤其，兩造於95年12月12日簽訂「保固維護合約書」（見本院卷㈠第121頁至第162頁），第1條約定：「…本合約生效後取代本合約簽訂前雙方所有口頭或書面之允諾及協議。」、第2條約定：「維護業務內容：甲方（即原告）委託乙方（即被告）維護之本系統，內容及數量詳如附件。」、第3條約定：「維護業務之執行方式：本維護合約包含技術支援、本系統軟體版本更新與技術移轉教育訓練等。……」、第6條約定：「乙方（即被告）因執行本合約所編譯之原始碼應交付甲方（即原告）使用，甲方針對本系統原始碼擁有修改編譯之權力。……」等情，則兩造於95年12月12日簽訂「保固維護合約書」（見本院卷㈠第121頁至第162頁）後，該「保固維護合約書」已因其第1條約定：「…本合約生效後取代本合約簽訂前雙方所有口頭或書面之允諾及協議。」而取代系爭合約之約定，原告仍執系爭合約之約定而為本件訴訟主張之依據，顯屬無據。
②雖原告主張：係配合被告之要求先行結案，而簽立「保固維
護合約書」（見本院卷㈠第121頁至第162頁）云云，並有原告公司函附卷可參（見本院卷㈠第48頁），似主張兩造簽立「保固維護合約書」（見本院卷㈠第121頁至第162頁）係出於通謀虛偽意思表示，惟原告既未舉證證明兩造間於95年12月12日簽訂「保固維護合約書」（見本院卷㈠第121頁至第
162頁）為通謀虛偽意思表示，則兩造均受該95年12月12日簽訂「保固維護合約書」之拘束，被告既已依兩造間95年12月12日「保固維護合約書」之約定，分別安裝「人薪大師系統」、「全芳位系統」、「POS系統」等等，經原告於本院101年4月3日言詞辯論期日提出原告自行備份之系爭E化系統，並以單槍投影機實機演示現場說明之方式，於本院說明明確，應認被告已依兩造間95年12月12日「保固維護合約書」之約定履行，揆諸前揭最高法院19年上字第1964號判例意旨，原告不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。是原告本於和解前之法律關係主張依系爭合約第20條之約定（見本院卷㈠第20頁），被告應「提出驗收之『申請』時，需檢附之文件」云云，即非有理。又兩造於95年12月12日簽訂「保固維護合約書」（見本院卷㈠第121頁至第162頁），第6條約定：「乙方（即被告）因執行本合約所編譯之原始碼應交付甲方（即原告）使用，甲方針對本系統原始碼擁有修改編譯之權力。……」等情，則既證人戴福源於本院102年1月29日言詞辯論期日具結證稱：「（問：原證1、2關於POS銷售系統、門市後台管理系統、總公司後台管理系統、進銷存系統、會計管理系統，相關的系統程式碼有無交付原告？交付何人？）我有把程式碼PO在系統主機上。系統主機就是曾記總公司的機房，是在花蓮市○○街總公司內。僅口頭告知他們的MIS資訊人員，並無書面資料。」、「（問：究竟口頭告知原告公司的哪位資訊人員？）我印象是告訴陳致君。」、「（問：方才陳致君堅稱你沒有告訴過他，相關系統程式碼，有何意見？）我們還有對他們做教育訓練，不只在中華汽車，還有在曾記的公司，教育訓練中心，就是在中山門市的樓上，有教曾秋明、陳致君系統的程式開發與管理。大概是資料庫的管理及EEPTOOLS的設定和開發。」、【（問：證人戴福源先生說你不但在中華汽車，也有在曾記教育訓練中心上有關程式開發、EEPTOOLS的課程，有何意見？）證人陳俊傑（原名：陳致君）稱：應該是曾秋明比較多。我沒有空去上這個課。中華汽車我有去。曾記教育訓練中心我沒有去。】、「證人戴福源稱：我記得教育訓練有陳致君，但是他去一下就缺課了。但是我還是有訓練曾秋明。」等語，應認被告已依兩造於95年12月12日簽訂「保固維護合約書」（見本院卷㈠第121頁至第162頁）第6條之約定將「因執行本合約所編譯之原始碼應交付甲方（即原告）使用」，並已完成關於系統原始碼修改編譯之教育訓練。
⒉承上所述，既原告既已依系爭合約第8條之約定給付全部款
項完畢，則參以系爭合約第9條約定之「付款方式」，自第一階段至第四階段均以「系統開發完成驗收上線」為「付款期限」，堪信依系爭合約應施作之系爭E化系統已全部「系統開發完成驗收上線」甚明。又原證18、19之履約保證金之支票均經被告分別於94年2月2日、96年4月13日收回，並完成內部帳務處理，則兩造於「96年4月13日」被告收回「履約保證金」之支票時，堪信兩造間本於系爭合約（見本院卷㈠第15頁至第23頁）、「契約修訂協議書」（見本院卷㈠第46頁）、「保固維護合約書」（見本院卷㈠第121頁至第162頁）之債之關係已消滅，自不得再執之為本件請求。則原告主張依原證1系爭合約第23條後段主張解除契約，並依第11條第2項之法律效果請求返還契約價金的5,145,000元及損害賠償7,687,800元。另依原證1系爭合約第11條第2項主張終止合約，並援用民法第227、495、259、544條之規定，請求被告返還已收價金及損害賠償，並請求法院擇一為有利判決云云，均無理由。
⒊究其實，參以本院101年4月3日言詞辯論期日，經被告訴訟
代理人說明：「請按『已簽核查詢』鍵，再按上方工具列的『查詢』鍵，再按『確認』，顯示出資料庫有鍵入資料。其中可看出鍵入日期為2011年3月20日，調撥單號，並分別顯示撥出倉別門市為太魯閣門市、撥入倉別門市為新城門市，並分別顯示庫存數量及調撥數量若干。就被告所知，新城門市的成立日期為96年以後。可知在被告96年間離場時，系統仍然正常運作，原告所謂未教導均不屬實。」，堪信原告於97年1月24日起訴（見本院卷㈠第4頁）「後」，直至前揭「鍵入日期為2011年3月20日」時，仍正常使用系爭E化系統無疑。詎原告竟於已依系爭合約第8條之約定給付全部款項完畢，即依系爭合約第9條約定之「付款方式」，自第一階段至第四階段均以「系統開發完成驗收上線」為「付款期限」，堪信依系爭合約應施作之系爭E化系統已全部「系統開發完成驗收上線」。且原證18、19之履約保證金之支票均經被告分別於94年2月2日、96年4月13日收回，並完成內部帳務處理，則兩造於「96年4月13日」被告收回「履約保證金」之支票時，堪信兩造間本於系爭合約（見本院卷㈠第15頁至第23頁）、「契約修訂協議書」（見本院卷㈠第46頁）、「保固維護合約書」（見本院卷㈠第121頁至第162頁）之債之關係已消滅，自不得再執之為本件請求。原告仍提起本件訴訟主張依原證1系爭合約第23條後段主張解除契約，並依第11條第2項之法律效果請求返還契約價金的5,145,000元及損害賠償7,687,800元。另依原證1系爭合約第11條第2項主張終止合約，並援用民法第227、495、259、544條之規定，請求被告返還已收價金及損害賠償，並請求法院擇一為有利判決云云。其中，原告所謂損害賠償7,687,800元云云，包括原告向訴外人採購本件系爭E化系統所需之硬體設備及其所需消耗品（例如：色帶等）（見本院卷㈡第109頁至第112頁）、原告自93年5月25日至96年7月25日之中華電信ADSL費用（見本院卷㈡第112頁至第113頁）、原告公司租金、管理費、水費、電費、機車折舊費等（見本院卷㈡第113頁至第114頁），遑論被告協助原告將系爭合約內容工作項目向經濟部商業司主辦，台北市電腦公會執行之「九十三年度商業e化輔導推動計畫」以「曾記𫃎糬e計畫」申請補助款120萬元，有結案報告書（見本院卷㈠第73頁至第116頁）、台北市電腦商業同業公會98年4月17日（98）電優字第160號函及檢送之原告以「曾記𫃎糬e計畫」申請「九十三年度商業e化輔導推動計畫」之申請補助款核定及管考相關資料（證物一大冊外放於卷宗外）、經濟部100年6月13日經商字第00000000000號函及檢送之原告以「曾記𫃎糬e計畫」申請「93年度商業e化輔導推動計畫」之相關資料可稽（見本院卷㈢第30頁至第159頁），其後，原告關係企業麻吉食品工業股份有限公司以「麻吉食品體系決策資源管理系統」申請「96年度商業e化體系」補助款100萬元，並有經濟部商業司101年4月24日經商八字第00000000000號函及檢送之原告關係企業麻吉食品工業股份有限公司以「麻吉食品體系決策資源管理系統」申請「96年度商業e化體系」輔導推動計畫之相關資料可參（見本院卷㈣第112頁至第241頁），倘原告主張：「E化系統不能使用」、「交給我們的東西不是我們要的東西。我們只有做過檢測，沒有使用過，也沒有東西可以使用。」云云為真（本院100年5月24日準備程序筆錄參看，見本院卷㈢第18頁背面），則原告及其關係企業麻吉食品工業股份有限公司豈非故意訛詐經濟部而二度取得補助款120萬元、100萬元。
五、綜上所述，原告主張依原證1系爭合約第13條第3項，及第23條前段，請求逾期違約金1,029,000元，即5,145,000元之百分之二十。另依原證1系爭合約第23條後段主張解除契約，並依第11條第2項之法律效果請求返還契約價金的5,145,000元及損害賠償7,687,800元。另依原證1系爭合約第11條第2項主張終止合約，請求被告返還已收價金及損害賠償，金額同前。請求法院擇一為有利判決。並援用民法第227、495、
259、544條。請求法院擇一為有利判決。並聲明：被告應給付原告13,861,800元，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年5月31日
民事第八庭法官宣玉華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月31日
書記官吳珊華