裁判字號：最高法院101年台上字第2183號刑事判決
裁判日期：民國101年05月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二一八三號上訴人 曾塋凱 選任辯護人 趙元昊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院中華民國一００年三月二十三日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第三九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第三二八六四、三二八六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人 曾塋凱有 與 何元銘 （綽號「大胖」、「胖子」）、姓名年籍不詳而自稱「 家齊 」及姓名年籍不詳之成年男子，共同基於意圖營利，自大陸地區運輸管制物品愷他命進入台灣販賣之犯意聯絡，以原判決事實欄（下稱事實欄）一所載之分工方式，自大陸地區以空運方式，共同將屬於管制物品之第三級毒品愷他命（總淨重一萬二千九百六十三‧三五公克）走私運輸進入台灣；上訴人、何元銘及「家齊」三人並承前揭販賣愷他命以營利之犯意聯絡，以事實欄二㈠所載之分工方法，販賣愷他命予 郭明昕 一次；其三人又另行起意，基於意圖營利，販賣愷他命之犯意聯絡，以事實欄二㈡所載之分工方法，販賣愷他命予 吳東家 一次之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，就事實欄一及二㈠部分，上訴人所犯修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣、運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第十二條、第二條第一項之準走私管制物品進口罪，依想像競合犯之規定，從一重論上訴人共同販賣第三級毒品一罪，並適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，處有期徒刑四年；就事實欄二㈡部分，論上訴人共同販賣第三級毒品一罪，亦適用同條項之規定減輕其刑後，處有期徒刑四年，並定其應執行有期徒刑七年六月，及為相關從刑之諭知。已詳述其所憑之證據及認定之理由。查：㈠、刑法於民國九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定之連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑。又一行為而觸犯數罪名者，學理上稱為想像競合犯，應從一重處斷，而非數罪併罰之，此觀刑法第五十五條規定自明。販賣毒品者如以一個販賣行為，同時為不同級毒品之買賣，例如同時販賣海洛因及甲基安非他命，固有想像競合犯之適用，祇能從一重罪處斷之。但如數個販賣毒品行為之犯意個別，販賣行為互殊，且不符合接續犯之要件，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑，自不能以想像競合犯從一重論處。本件原判決認定上訴人有事實欄所載犯行之犯罪時間，均係在刑法修正後之九十七年十月二十一日至同年十一月二十二日間。則原判決於理由內論述：就事實欄一及二㈠部分，上訴人所犯修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣、運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第十二條、第二條第一項之準走私管制物品進口罪，依想像競合犯之規定，從一重論上訴人共同販賣第三級毒品一罪；就事實欄二㈡部分，吳東家係於九十七年十一月二十一日與上訴人連繫購買毒品事宜後，於翌（二十二）日交貨，而事實欄二㈠部分，郭明昕係於同年十一月二十二日與何元銘連絡購買毒品及交貨，此二次之販賣時間及對象均不同，顯然犯意各別，行為互殊，故就事實欄二㈡部分，上訴人所犯共同販賣第三級毒品罪，應與事實欄二㈠部分之罪分論併罰等旨，揆之上開說明，並無違誤。上訴意旨，全憑己見，認上訴人就事實欄一及事實欄二㈠、㈡之前述各罪係屬一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重罪處斷云云，任意指摘，尚有誤解，自非合法之第三審上訴理由。㈡、本件關於事實欄二㈠販賣毒品予郭明昕部分，原判決業於理由內敍明：九十七年十一月二十二日晚上九時許，郭明昕以行動電話撥打何元銘女友之門號0000000000號行動電話，問何元銘有無愷他命，何元銘回稱其朋友有，郭明昕即要何元銘連絡，何元銘就以公共電話撥打上訴人持用之「門號0000000000號行動電話」後，前往上訴人家巷口，於同日晚上十時四十五分許，何元銘就叫上訴人將價格新台幣三十一萬元之愷他命拿下來交給郭明昕，但尚未收取款項，即於同日晚上十一時二十分許經警查獲，並扣得愷他命十一包（驗後總淨重一萬零九百七十七‧一九公克）等情，此並業據上訴人自白不諱，核與何元銘、郭明昕於偵查及第一審審理證述之情節相符，堪予採信等旨甚明。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。則原判決說明扣案之iPHONE行動電話一支（含門號0000000000號之SIM卡），係上訴人所有供本次販賣毒品所用之物；扣案販賣後剩餘之愷他命十一包係違禁物，依法均應宣告沒收，並無不合。雖原判決事實欄關於此次購買毒品之連絡方式僅記載「先由何元銘連絡郭明昕表示愷他命已到貨」等情，稍嫌簡略，而有微疵，但於判決本旨並不生影響，尚難執此為合法之第三審上訴理由。㈢、原判決援引上訴人之自白及其與吳東家之通訊監察譯文，資以認定上訴人與何元銘、「家齊」三人自大陸地區運輸管制物品愷他命進入台灣之方式，係交由具有犯意聯絡之「不詳成年男子」自大陸地區以空運方式走私運輸進入台灣等情，已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由甚詳。是本件關於自大陸地區運輸愷他命進入台灣之共同正犯應有上訴人、何元銘、「家齊」及該姓名不詳之成年男子四人，原判決既於事實欄已明確記載，且於理由內說明其憑以認定之證據，而其事實認定與理由說明，亦無不一致之情形，則雖於論罪時敍述「被告曾塋凱就前開販賣、運輸第三級毒品罪及準走私管制物品進口罪，與何元銘及『家齊』『等』成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。」等語，稍欠明確，然於判決本旨亦無影響。上訴意旨執此指摘原判決有理由矛盾之違法，難認係適法之第三審上訴理由。㈣、其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，均非合法之第三審上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月七日
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