臺灣高等法院102年度抗字第773號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第773號刑事裁定

裁判日期：民國102年07月05日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定102年度抗字第773號抗告人即受刑人 李萬成 上列抗告人因定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國102年6月5日裁定（102年度聲更字第17號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨詳附件原審裁定書。
二、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人李萬成犯毒品罪達13次之多，前經臺灣臺南地方法院102年度聲字第728號刑事裁定４罪應執行有期徒刑６年，嗣本件另犯９罪又蒙裁定應執行有期徒刑５年４月，惟前後兩裁定仍合於數罪併罰，應可另定受刑人應執行之刑，以維權益等語。
三、查抗告意旨所指前後兩裁定仍合於數罪併罰，應可另定受刑人應執行之刑云云，經核固屬實情，惟依法應向檢察官提出聲請，由檢察官另行向法院聲請重新定執行刑裁定，法院本於不告不理原則，自無權擅自主動為裁定。本件原審就檢察官聲請之９罪裁定應執行之刑，認事用法並無違誤，即應予維持，並無何可撤銷改判之事由；至於抗告人所指另有其他案件亦合於數罪併罰，應可與本件一併另定應執行之刑，固非法所不許，但應由抗告人自行發動聲請權檢具所主張之兩份裁定書，向檢察官為聲請，檢察官如審核無誤，自會另向法院聲請裁定重新定應執行刑，抗告人之權益並不會受影響。
四、綜上，抗告人以前開事由請求本院撤銷原裁定自為重新裁定，即屬無據，抗告為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國102年7月5日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳靜雅中華民國102年7月8日附件:
臺灣新北地方法院刑事裁定102年度聲更字第17號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官受刑人李萬成男45歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路○○巷○號2樓現於法務部矯正署宜蘭監獄執行中，暫寄
押於法務部矯正署臺北監獄臺北分監上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第688號），前經本院於民國102年4月29日以102年度聲字第1439號裁定，受刑人不服提起抗告，臺灣高等法院於102年5月24日，以102年度抗字第605號裁定，撤銷原審裁定發回本院，本院更為裁定如下︰
主文李萬成因違反毒品危害防制條例等玖罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑伍年肆月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人李萬成因犯毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款及第50條第2項，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第50條之規定業於民國102年1月23日修正公布，並於102年1月25日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，比較修正前後關於刑法第50條之規定，修正後刑法第50條區分得易科罰金之罪、不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪、不得易服社會勞動之罪，應分別定其執行刑，而異其執行方式，使受刑人不致失其得易科罰金之利益；於裁判確定後，並賦予受刑人有請求檢察官不區分前開各種罪刑向法院聲請合併定執行刑之權利，較之修正前刑法第50條規定不區分前開罪刑而均得由法院逕行定執行刑，解釋上自應以修正後之規定對受刑人較有利，是依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第50條之規定。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有二以上裁判者，依第51條之規定，定其應執行刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款亦定有明文。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度臺抗字第367號裁定參照）。
再法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2者均不得有所踰越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年臺非字第32號、92年度臺非字第187號判決意旨參照）。末按刑事判決關於有期徒刑或拘役得易科罰金之規定，刑法第41條定有明文，惟所犯為數罪併罰，其中之一罪雖得易科罰金，但因與不得易科之他罪合併處罰之結果，於定執行刑時，祇須將各罪之刑合併裁量，不得易科罰金合併執行，司法院大法官著有釋字第144號解釋可資參照。是受刑人所犯如附表編號2與編號9所示之罪雖得易科罰金，但因與不得易科罰金如附表編號1、編號3至編號8所示之罪合併處罰之結果，已不得易科罰金合併執行，先予敘明。
四、查受刑人因施用第一、二級毒品、持有第四級毒品等9罪，先後經判處如附表所示之刑，有附表所示之判決共5份，以及本院101年度聲字第5317號刑事裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。茲因受刑人於民國102年4月12日接受執行檢察官訊問時，陳稱願意放棄附表編號2與編號9等2罪得易科罰金之利益，而請求檢察官就附表所示不得易科罰金之罪，與附表所示得易科罰金之罪，均聲請定應執行刑，除有該次訊問筆錄1份在卷可憑外，並有受刑人出具之定刑聲請切結書1份附卷可參，故本院認檢察官聲請定其應執行之刑為正當，並斟酌受刑人所犯如附表編號1至編號6示之6罪，前經本院以101年度聲字第5317號裁定定應執行刑有期徒刑3年8月確定，則本院定應執行刑時，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示9罪宣告刑之總和（即有期徒刑7年1月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至編號6所定之執行刑有期徒刑3年8月，加計附表編號7至編號9所示刑期之總和即有期徒刑6年（計算式＝3年8月＋10月＋1年2月＋4月），另審酌被告所犯如附表編號1至編號9所示之施用第一、二級毒品共8罪與持有第四級毒品1罪，犯罪態樣相同或類似，犯罪時間，亦為接近，且侵害之法益，均為國家防杜毒品危害國民身心健康之公共利益，依期待可能性及罪責相當原則，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰定其應執行之刑如主文所示，以免失之過苛。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項後段、第
53條、第50條第2項、第51條第5款，裁定如主文。中華民國102年6月5日
刑事第六庭法官高增泓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官陳褘翎中華民國102年6月6日附表：
┌─┬──┬────┬─────┬──────────┬──────────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決││號│││(年月日)├────┬─────┼────┬─────┤│││││法院案號│判決日期│法院案號│確定日期│├─┼──┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│1│施用│有期徒刑│100.12.15│本院101│101.08.31│同左│101.09.21│││一級│1年1月│19時許│年度訴字││││││毒品│││第672號││││├─┼──┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│2│施用│有期徒刑│100.12.15│本院101│101.08.31│同左│101.09.21│││二級│6月│20時許│年度訴字││││││毒品│││第672號││││├─┼──┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│3│施用│有期徒刑│100.09.20│本院101│101.09.26│同左│101.10.27│││一級│1年││年度訴緝││││││毒品│││字第127│││││││││號││││├─┼──┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│4│施用│有期徒刑│100.12.05│本院101│101.09.26│同左│101.10.27│││一級│1年││年度訴緝││││││毒品│││字第127│││││││││號││││├─┼──┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│5│施用│有期徒刑│100.09.20│本院101│101.09.26│同左│101.10.27│││二級│7月││年度訴緝││││││毒品│││字第127│││││││││號││││├─┼──┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│6│施用│有期徒刑│100.12.05│本院101│101.09.26│同左│101.10.27│││二級│7月││年度訴緝││││││毒品│││字第127│││││││││號││││├─┼──┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│7│施用│有期徒刑│101.03.09│本院101│101.12.28│同左│102.01.21│││一級│10月││年度訴字││││││毒品│││第2457號││││├─┼──┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│8│施用│有期徒刑│101.07.27│本院101│102.01.16│同左│102.02.08│││一級│1年2月││年度訴字││││││毒品│││第2705號││││├─┼──┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│9│持有│有期徒刑│100.12.06│本院101│102.01.23│同左│102.03.01│││四級│4月││年度簡字││││││毒品│││第8156號││││└─┴──┴────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┘