裁判字號：臺灣臺北地方法院94年勞訴字第77號民事判決
裁判日期：民國94年12月20日
裁判案由：給付加班費等
臺灣臺北地方法院民事判決94年度勞訴字第77號原告甲○○訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師 李瑞敏 律師被告香港商羅便士國際保險公證人股份有限公司台灣分
公司法定代理人乙○○訴訟代理人 柏有為 律師上列當事人間給付加班費等事件，本院於民國94年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）1,337,048元及如附表所示各期應給付日至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告為香港籍商，僱用原告在被告公司任職專案經理，兩造在所簽訂之聘僱契約書約定適用臺灣地區勞動基準法，依香港澳門關係條例第38條規定，類推適用涉外民事法律適用法第6條第1項債之關係依當事人意思定其應適用法律規定，本件兩造間之勞務關係適用勞動基準法規定。
二、原告自民國85年12月1日起即至被告公司任職，於就職之時兩造即約定將原告原擔任關係企業瑞士商遠東公證股份有限公司之工作年資併入計算。是以兩造間為不定期聘僱契約關係，然至92年4月間被告公司以業務緊縮為由，依據勞動基準法第11條第2款規定資遣原告並給予資遣費、預告期間工資及應休未休特別休假工資。因此兩造間之勞務關係，不論由實質認定，或依聘僱契約約定，應定性為勞雇關係而有勞動基準法之適用，而非被告所稱之委任關係或責任制。
三、原告任職時經常超時工作，自89年2月份至92年2月份止，原告實際加班日期、時間與加班費金額計算詳如附表所示。惟被告未對原告超時工作給予報酬，僅以雙方間為責任制工作應付原告。被告公司因令員工超時工作且拒付延長工時工資（下稱加班費）之行為，經台北市政府處以違反勞動基準法第30條第5項、第24條、第32條第2項規定，按同法第79條第1款規定處以罰鍰6千元（折合新台幣18,000元），嗣被告提起訴願、行政訴訟，經行政院勞工委員會（下稱勞委會）及臺北高等行政法院認定被告確實違法在案。為此，原告依據勞動基準法第24條、第39條規定，請求被告給付延長工時工資即加班費計1,337,048元及按法利率計算之遲延利息。
參、證據：提出兩造間之聘僱契約書影本、原告之在職證明書影本、原告受被告資遣資料影本、台北市政府對被告違反勞動基準法罰鍰處書影本、行政院勞工委員會訴願決定書影本、臺北高等行政法院93年度簡字第643號判決影本、原告92年1月份薪資單據影本、被告發給原告之「保險公證指導書」影本及被告90年3月份給付原告代墊費用單據影本等件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、被告為合法登記之保險公證人公司，主要服務項目為保險標的之查勘、鑑定、估價及各類保險理賠事故查勘、賠款理算等業務。所洽商、受僱人員均學有專精且屬責任制。原告具有公證人資格於85年間受聘被告公司擔任經理時薪水即達8萬4千元，至91年離職時已調至10萬3千元，外加年終獎金與辛勞獎金5至7個月，歷年年薪達150萬元至200萬元，如此高薪與一般公司委任經理人無異。雙方雖於聘僱契約中約定每天工作8小時，但被告從未硬性規定其上、下班時間，亦從不要求原告打卡，以利其彈性上下班。有時因突發天災造成重大財物損失，被告公司之業務量增加，如89年11月1日象神颱風來襲，每名員工加發5千元獎金、90年9月納莉颱風過境，被告亦加發1個月獎金以慰勉員工辛勞，再於年終視工作表現給予4個月以上優厚年終獎金作為補償。原告多年來對此制度明瞭，從未就超時工作反應或提出加班費申請，顯然此種方式之工作為雙方所接受，並有拘束雙方之效力。
二、保險公證人管理規則第5條，對保險公證人資格設有詳細規定，保險公證人為擁有獨立作業能力之專門技術人員，保險業雖已納入勞動基準法適用範圍，但依最高法院90年台上字第1795號判決意旨，法院仍應就兩造間法律關係為何，依契約實質關係加以定性。兩造簽訂之聘僱契約書雖印有「加班時間及待遇按照勞基準法行之」制式文字，但該契約同時表明原告擔任職務為「專案經理」，且實質上原告確係獨立作業，得自行裁量決定處理事務之方法，不受他人指揮監督。
另因業務性質特殊，被告對原告並未要求準時上下班，只要能完成責任內工作即可。因此兩造間應為委任關係，非屬勞雇關係，無勞動基準法之適用。
三、原告雖引台北市政府罰鍰處分書、勞委會訴願決定書與臺北高等行政法院判決認被告違反勞動基準法第24條規定，但該處分與判決係以被告偶然發生加班事實時未發給加班費，而係以年終獎金方式補償作法於法未合，而科以處罰。又依勞委會訴願決定書認定，被告確實備有原告於91、92年各月請假時數總表，仍有出勤紀錄可稽。尚難以上開處分或判決書推論原告於本件主張可領取133萬7千元加班費為適當。
四、關於勞工加班之事實，勞動基準法雖要求雇主應置備簽到簿或出勤卡逐日記載勞出勤情形，惟此僅為行政規範，雇主未備置負擔行政罰之法律效果，惟民事責任應由主張其利益者負舉證責任，原告既欲求高額加班費，自應負舉證責任。原告提出自行製作之加班費統計表，無法證實確於該期間加班事實。被告否認該計算表之真正。
參、證據：提出被告公司員工薪資名冊影本及被告辦公室之宏春大樓管理規程影本等件為證；並聲請訊問證人 韋鵬影 、 張艷芬 、 張啟蕙 、 劉火 練、 黃建福 、 蔡侃劭 、 劉汝昌 。
理由
一、本件原告起訴主張：原告自85年12月1日與被告公司簽訂聘契約，被告僱用原告，處理專業工程技術查勘與繕寫英文調查報告之業務，依聘僱契約第4條「加班時間與待遇按照勞動基準法行之」約定，雙方間勞務關係應適用臺灣地區勞動基準法規定，惟被告公司自89年2月間起至92年2月間止未按勞動基準法第24條規定給予原告加班費，被告令員工超時工作且拒付加班費行為，經台北市政府處以罰鍰，並經勞委會訴願決定書與臺北高等行政法院判決確實違法在案，為此，原告依聘僱契約第4條約定與勞動基準法第24條、第39條規定，求為命被告給付加班費1,337,048元與按法定利率計算遲延利息之判決。
被告則以：被告公司主要營業業務為保險事故查勘、賠款理算等，聘用原告擔任經理人始即支付高薪8萬4千元，嗣調高為10萬3千元，外加高額年終獎金，與一般委任經理人無異，被告平日未要求原告準時上下、班，對原告自行處理事務，亦未對其指揮監督，係採取責任制度，因此兩造間之勞務關係為委任契約；原告雖提出被告公司受台北市政府、勞委會訴願決定書及行政法院判決等件為證，但在本件之民事訴訟中，原告仍須舉證證明其有加班之事實，惟原告未舉證其加班確實時間，而所提出之加班時間表為自行製作，被告否認之，原告請求被告給付加班費，仍屬無據等語，資為抗辯。
二、原告主張兩造於85年12月1日起訂立聘僱契約，被告於92年4月10日終止契約，89年2月間至92年2月間未給付加班費亦表示拒絕補發之事實，業據原告提出聘僱契約書影本、在職證明書影本、被告資遣原告文件影本、被告致原告拒絕給付加班費函影本、台北市政府勞動基準法罰鍰處分書影本、勞委會訴願決定書影本、臺北高等行政法院判決書影本等件為證（見原證1至8），被告對前開證據未爭執，惟以上揭情詞置辯。因此，本件兩造不爭執事項為：㈠原告於85年12月1日日與被告訂立聘僱契約，擔任專案經理一職，至年92年4月
10日被告終止契約。㈡被告為香港籍，兩造間聘僱契約關係適用臺灣地區法律。㈢被告於原告所主張期間內未給付加班費。
三、本件兩造所爭執者為：㈠兩造間係委任或僱傭契約關係。㈡兩造間勞務關係是否適用勞動基準法之勞動契約關係。㈢被告應否按勞動基準法給付加班費。
四、兩造間勞務關係為委任或僱傭契約關係：
（一）查兩造於聘僱契約書第2條約定「工作項目：甲方（指被告）僱用乙方（指原告）擔任專案經理職務，接受主管之監督指揮工作及考核。」、第5條約定「待遇：甲方給付乙方月薪新臺幣捌萬肆仟元」等語，原告係受聘擔任專案經理一職，每月薪資8萬4千元，高於一般勞工工資。又依證人韋鵬影即被告公司公證人證述：「（原告在公司任何職？）原告也是公證人。」「（任職產險部經理？）我是財產險部經理，而原告是specialproject的經理。..」「（經理人可以獨立作某程度的考核，作一些決定？）是的。」「（經理人是否出勤要打卡？）不需要。」「（公司如何考核經理人出勤？）因為是責任制，所以案件的處理狀況考核..」等語（見本院94年7月25日訊問筆錄）。
證人張艷芬即被告公司總經理特別助理證述：「（公司如何考核員工出勤？）公司沒有簽到，也沒有打卡，也沒有其他紀錄。原則上如果不上班，要告知上司或秘書，不必要作請假手續，只要口頭通知即可。一般我們公司是責任制，只要份內工作做完，就可以離開公司..」等語（見同上筆錄）。證人 劉火練 即被告公司協理證稱：「（原告擔任何職？）原告是技術部的經理。原告要負責自己的工作，也要襄助其他公證人，原告本身也是公證人。」「（公司會不會給加班費？）工作比較不好規範，採責任制，只要案件處理好就好，不會特別規範上下班時間。」等語（見同上筆錄）。證人蔡侃劭即被告公司理算師證稱：「（任職被告公司何職？）我是理算師..我剛進入公司的一年是在技術部門，那時原告是我主管。原告是經理人。」「（公司如何考核經理人？）我們進公司時，公司主管有告訴我們公司是責任制..公司沒有要求簽到退或是打卡。」等語（見同上筆錄）。證人 趙勇傑 即被告公司公證人證稱：「（公司如何考核經理人？）公司是有規範上下班時間，但沒有強制，公司沒有打卡，所以公司是以案件來考經理人」等語（見同上筆錄），因之，依證人所述，原告在被告公司擔任公證人一職，被告對其每日出勤並無考核紀錄。
（二）再參之原告在職證明書記載原告職稱為「經理」等情（見原證2），而依被告公司在經濟部登記所營事業資料顯示「向保險人或被保險人收取費用，為其辦理海上保險以外保險的之查勘、鑑定及估價與賠款之理算、洽商而予證明之」等情，有被告公司基本資料查詢可按。因之，原告在被告公司擔任經理人，對公司委辦事務，領導部屬完成之，非單純提供勞務而受領工資。又參之被告對原告資遣通知書記載「倘於92年4月10日前尚有險朱員承接未結案件，雙方同意在原委任保險人允諾之下，羅便士公司同意由朱員可自行承接這些理賠案。」等語，如非原告得獨立處理之保險公證業務，被告不至於同意讓與此項業務使原告自行承接，因之，兩造間之聘僱契約，應解釋為委任契約關係。
（三）原告辯稱：其無公證人資格，原所為者乃係為被告公司撰寫保險公證報告，同時以公司及負責人名義對外出具報告，原告提供勞務情形，實類同律師事務所資深法務人員，無獨立行使職權，而聘僱契約第2條載明原告受主管監督指揮及考核，被告發給之「保險公證指導書」第2.2.5.4款記載「接受、拒絕或協商理賠的情況，公證人皆需注意：理算意見是否與主管充分溝通」、第2.2.5.5款「公證人應依GABROBINS品質程手冊GAB-004進行公證報告程序」，均顯示原告提供勞務時須依被告所頒令工作指導書從事云云。但委任契約關係認定不以具有一定資格為限，原告雖無公證人資格，然原告稱其須撰寫公證報告，則其須就所撰寫內容查勘、鑑定與理賠款認定，此涉及原告就客戶委託之保險事故分析研判，須有專業知識及實務經驗，被告公司在聘僱契約書雖載明原告應受公司監督指揮等，但應從實質認定原告之工作性質，而被告公司所發「保險公證指導書」是為公司內部資料，目的在確立公司就公證事故鑑定之原則，並非對原告之個案干涉介入使原告僅能機械式接受勞務。是以原告稱兩造為僱傭契約關係，尚不足採。
五、兩造間勞務關係是否適用勞動基準法之勞動契約關係：
（一）按公司以委任人地位聘僱經理人，與僱傭勞工從事勞務，於人格或經濟上或納入公司生產體系者，前者重在受任人處理一定之事務，與後者重在服勞務者不同，兩者所適用法律關係，亦彼此有異；惟公司雖以委任契約關係聘僱，然約定雙方權利義務關係，則約定適用勞動基準法，依私法自治原則，應尊重當事人約定意旨。
（二）兩造既於聘僱契約書第4條第2款約定「加班時間及待遇按照勞基法施行之」，則被告縱以委任契約關係聘僱原告，但雙方間勞雇權利義務關，基於私法自治原則，仍應就契約約定適用勞動基準法規定，被告辯稱本件無勞動基準法適用，並不可採。
六、被告應否按勞動基準法給付資加班費：
（一）原告主張：其自89年2月8日起至92年2月4日加班日，每小時工資429.2元，依勞動基準法第24條規定，前2小時加計每小時工資之1/3，後2小時加計每小時工資之2/3，原告在星期例假日工作，依同法第39條計算加班費如附表所示等情。被告辯稱：原告未舉證其加班之事實，原告所提加班起訖時間表（見原告提出之附表2）為其自行製作，被告否認其真正等語。
（二）按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。又同法第39條規定，例假日得勞工同意工作者，其工資應加倍計算。
（三）原告提出自89年2月8日起至92年2月4日加班起訖時間表，為原告自行製作，其上無原告之主管與被告公司人事主管簽章認可，原告亦無提出其他打卡紀錄為證，被告否認其真正，則原告須舉證其真正。再上開統計表共計240天工作日加班時間，有239天加班起訖時間皆為18:00至23:00；被告並指稱：「原告加班遲至23點下班日數計有：89年2月4天、89年3月有8天、89年4月5天..91年5月2天，亦即1年4個月有323天加班到晚間23點」等語，其加班頻率過高，而依證人劉火練證稱「（知否原告每天上下班時間？）..原告離開一般時間在7點多到8點多，納利颱風那時大家比較晚，原告最晚是到9點多。」「（會不會長期每晚11點離開？）不可能，因為大樓管理時間到晚上10點，颱風時間我也都在9點多關門」等語（見本院94年7月25日訊問筆錄）；證人趙勇傑亦證稱「（證人上下班時間？）我是8點半到9點半進公司，6點到7點間我會離開，9點到10點間我會進公司..」「（證人第二段進公司時間，原告是否還在？）不能說完全沒有，但很少。」等語（見同上筆錄）；且原告扣除在加班統計表未扣除用餐與休息時間。又證人韋鵬影證述：「（是否知道原告大概狀況？）原告大概10點鐘以後才到辦公室，離開時間可能是6、7點或7、8點左右..」「（原告出勤狀況？）原告大概是10點多到11點間到公司，約公司12點吃飯，休息時間從12點到1點半，休息時間從12點到1點半，1點半到5點半。」「（知否原告每天上下班時間？）我坐的位置，前半段我坐在大門口，所以我清楚每個人進出，我會注意，到89年7月1日工作，我就注意到原告進來時間約是10點多或11點..我或總經理要關公司鐵門，所以我會清楚員工何時離開，原告離開一般時間在7點多到8點,納利颱風那時大家都比較晚，原告最晚到9點多。」「（合不會長期每晚11點離開？）不可能，因為大樓管理時間到晚上10點，颱風時我也都在點多關門。」等語（見同上筆錄）。依上開證人證述，被告公司對原告之工作時間並無要求於固定時間到班，亦無於固定時間下班，且此項制度行之多年，則每位適用勞動基準法之員工，其延長工時應自何時起算、每日有無滿足8小時基本工作量，而符合前揭同法第24條規定，自無可資依循並為合理計算之基準，此亦為被告被台北市政府處以罰鍰之緣由；是以原告自行製作之統計表，缺乏可為稽核之其他人員簽註，且原告主張自89年2月份起即超時工作，任令被告不按勞動基準法計算加班費，原告怠於主張權利，亦可認其默示同意不再主張加班費之請求，其引用該統計表作為計算基準，自不足採。
（四）另查，原告引用之台北市政訴勞動基準法罰鍰處分書、勞委會訴願決定書及行政法院判決，其主要事實為「㈠被告未置備91年4月至92年4月原告之簽到簿或出勤卡逐日記載出勤情形；㈡未依規定發給原告90年1月至92年2月間延長工時工資；㈢被告使原告於90年3月19日連續工作18小時，原告並於次日再工作4小時，訴願人未給予隔日補休，延長工作時間超過法定延長工作時數，分別違反勞動基準法第30條第5項、第24條及第32條第2項規定」等情。然⑴台北市政府處分重點係記載「受處分人（即被告）僱用
勞工27人，經營保險輔助業，為勞動基準法適用之行業，受處分人未置備91年4月至92年4月勞工甲○○簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，違反勞動基準法第30條第5項規定...故依勞方（指原告）所具90年1月至92年2月誤餐費申請單據，受處分人（指被告）既業已據而核發前款項，則有關勞方於正常工時外提供勞務之情事足堪認定為真實；且受處分人於90年3月19日因『核三事故』使勞方連續工作18小時，業已肇生延長工時之事實，受處分人未依法給延長工時工資，已有同法第24條違觸，另受處分人使勞方於90年3月19日連續工作18小時，勞方並於次日再工作4小時，資方未給予隔日補休，延長工時超過當日規定，違反同法第32條第2項規定。」等情（見原證6），可知台北市政府最主要係認被告因未備置出勤卡或簽到簿，而無法適用勞動基準法規定計算加班費，同樣地，勞委會之訴願決定書第6頁亦記載「本件原處分僅針對訴願人未置備甲○○君之簽到簿或出勤卡處罰,是訴願審查亦佢限此範圍..訴願人既未採打卡或簽到制度，甲○○君又為專案經理，則訴願人未硬性規定其上下班應簽到，亦屬可信」等語（見原證7），並非可以此反證原告對其提出之加班費統計表係為真正。
⑵又上處分書上所載「原告於90年1月至92年2月間以誤餐
費而推算原告在該時間之延長工時為真實」等情；亦因原告每日出勤時間不定，在上開期間領取誤餐費，是否即已滿足每日工作8小時工作量後再有延長工時，仍無法得知。
⑶另就開處分書雖記載「90年3月19日因核三事故續工作
18小時」情事，但在勞委會訴願決定書第9頁對此則以「本件訴願人（指被告）雖屬本會核定為勞動基準法第
32條第2項所稱之特殊業，然訴願人是否經工會或勞工同意將工作時間延長，未見原處分機關敘明，則本件處分機關逕以訴願人違反勞動基準法第32條第2項規定並處以罰鍰，容欠周妥。是 朱君 （指原告）90年3月19日之工作時間開始時點為何？朱君90年3月19日之工作時間是否違反勞動基準法第32條第2項規定抑同法第30條規定，均有待原處分機關查明，爰將原處分撤銷，由處分機關於二個月內查明事實後另為適法處分」等情（見原證7），而被告對此訴願決定向臺北高等行政法院起訴撤銷對其不利之處分，亦經法院判決駁回確定（見原證8）。是以勞委會對原告於90年3月19日之工作時間起始點亦認有疑義，原告有無於當日連續工作18小時並未確認，就此並撤銷台北市政府之原處分。
基上，原告雖引用上述處分書、訴願書及法院判決，但此均無法佐證原告所主張之加班時間表之真正。
七、綜上所述，原告雖主張被告未按勞動基準法給付加班費，惟未確實舉證其符合勞動基準法所定延長工時之計算依據，其主張並不足取。從而，原告本於勞動基準法第24條、第39條規定請求被告給付加班費1,337,048元及如附表所示期日按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，併予駁回。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年12月20日
勞工法庭法官李維心以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年12月20日
書記官詹雪娥