裁判字號：臺灣高雄地方法院103年聲字第3769號刑事裁定
裁判日期：民國103年08月29日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定103年度聲字第3769號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人潘仕軒上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第2265號），本院裁定如下：
主文潘仕軒所犯如附表所示之貳罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑肆年貳月。
理由
一、聲請意旨略以：本件受刑人潘仕軒因違反毒品危害防制條例等2罪，先後經判決確定各如附表所示之刑，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、新舊法比較：按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人於裁判確定前所犯如附表所示之數罪，均係於民國102年1月25日之前犯之，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，經比較新舊法結果，修正後刑法第50條第1項規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，而修正前刑法第50條剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，是依刑法第2條第1項前段規定，本件應依修正後刑法第50條規定，定其應執行之刑，合先敘明。
三、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。次按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、最高法院95年度台非字第320號判決意旨參照）。末按數罪併罰中之一罪，雖得易科罰金，若因與不得易科之他罪合併處罰結果而不得易科罰金時，原可易科罰金部分所處之刑，毋庸為易科折算標準之記載（司法院釋字第144號解釋參照）。
四、本件受刑人所犯如附表所示之2罪，業經本院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所列各該刑事判決在卷可稽，茲檢察官依受刑人之書面請求（見臺灣高雄地方法院檢察署103年度執聲字第2265號卷），聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。復依上開規定，本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之界限，即不得重於附表所示2罪之總和（即有期徒刑4年3月），亦不得輕於附表所示2罪中之最長刑期（即附表編號2宣告刑欄所載有期徒刑4年1月）。另審之受刑人所犯如附表編號1至2所示數罪之類型各為施用、販賣第二級毒品之犯罪，犯罪類型不同，併考量受刑人如附表編號1所示犯罪誠屬戕害自己身體健康之犯行、如附表編號2所示犯罪則助長毒品流通等整體犯罪情狀、對社會危害與其個人之刑罰性程度。準此，受刑人所犯如附表所示之2罪，所處各如附表所載之刑，應定其應執行刑為如主文所示。至附表編號1所示之刑，原得易科罰金，因與附表編號2之不得易科罰金他罪併合處罰結果而不得易科罰金，揆諸上開意旨，自無庸為易科折算標準之記載。另受刑人所犯如附表編號1所示之罪，雖執行完畢，仍應先定其應執行刑，再於檢察官執行時扣除已執行之部分，自不待言。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年8月29日
刑事第六庭法官李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國103年8月29日
書記官邱慧柔附表：
┌─┬────┬────┬─────┬────────────┬────────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││├───────┬────┼───────┬────┤││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼────┼────┼─────┼───────┼────┼───────┼────┼─────┤│1│施用第二│有期徒刑│101.9.1│高雄地院102年│102.1.23│高雄地院102年│102.2.19│編號1已因│││級毒品│2月，如││度簡字第156號││度簡字第156號││易科罰金執││││易科罰金││││││行完畢││││，以新臺││││││││││幣1仟元││││││││││折算1日│││││││├─┼────┼────┼─────┼───────┼────┼───────┼────┤││2│販賣第二│有期徒刑│101.8.5│高雄地院102年│103.5.21│高雄地院102年│103.6.17││││級毒品│4年1月││度訴字第737號││度訴字第737號│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││└─┴────┴────┴─────┴───────┴────┴───────┴────┴─────┘