臺灣高等法院97年度上訴字第5212號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5212號刑事判決

裁判日期：民國98年03月25日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5212號上訴人乙○○即被告
（現另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行）指定辯護人本院公設護辯人 王永炫 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第828號，中華民國97年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第14732號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
壹、程序方面：
一、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。查本案承辦員警 吳承洋 等人對被告所使用之102號房執行搜索前，業經被告同意員警執行搜索，始查扣本件之改造手槍及具殺傷力之子彈等情，業據證人吳承洋在原審審理時證稱：當日警方係接獲匿名檢舉說有人持有槍枝而前去該旅館進行查緝，但因為無法確定房號故未聲請搜索票，當時係由旅館經理陪同警方進入102號房，有請旅館人員拿鑰匙幫其等開門，但該房間可由一樓進入之車庫門並沒有鎖，所以就由旅館人員陪同直接進入，進入102號房後，有出示識別證，表明是警察身分，當時房間內有2個人、1個小孩，其中1人是被告，尚有另1名男人（即 林正治 ）及小男孩在浴室，伊忘記另2人的名字，進去時就發現客廳之桌上有毒品及吸食器，所以還沒表明來意就直接搜獲。伊忘記被告所簽立之自願受搜索同意書，是在何處所簽，但在102號房查獲槍彈時，被告自始至終均在場，一般其等係在進入現場後而於搜索前就給當事人簽自願受搜索同意書等語（見原審卷第108頁至第110頁）；而被告於警詢時亦不否認經其同意簽立搜索同意書，並在上開旅館
102號房起獲槍毒等情（見96年度偵字第14732號卷第8頁）。此外，復有被告所簽立之勘察採證同意書、自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄（被告並有在受搜索人同意執行搜索處簽名）在卷可稽，顯見本件搜索並無任何違法或有瑕疵之處，是上開因搜索所扣押之槍枝、子彈自得採為本案證據。
二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第15
9條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查：
本件證人 黃靖城 、甲○○經原審於審判期日傳喚到庭，與被告乙○○行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之供述，對於被告乙○○當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌：其於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其等警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人黃靖城、甲○○於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，上開證人等於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其等證言例外具有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，本件證人黃靖城、甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告及其辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依據上開說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知非經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈，竟仍基於持有改造槍枝、子彈之犯意，未經許可，於不詳時間、地點，以不詳方法取得具有殺傷力之仿貝瑞塔（即BERETTA）廠84型半自動手槍製造之換裝土造金屬槍管之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之改造子彈6顆、土造子彈8顆、制式子彈5顆，而無故持有之。嗣於96年6月21日21時許，在其所住宿之臺北縣樹林市○○路○○○號卡爾卡頌汽車旅館102號房內，經警在該房間飲水機流理檯上黑色手提包內扣得具殺傷力之上開改造手槍1支（含彈匣1個）、具殺傷力之上開子彈共計19顆，暨不具殺傷力之子彈及子彈半成品6顆、復進簧零件3個等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。
三、公訴人認被告乙○○涉嫌前揭犯行，無非以：（一）被告乙○○於警詢及偵查時之供述。（二）證人黃靖城於偵查中之證述。（三）扣案之改造手槍1支（含彈匣）及子彈19顆。
（四）內政部警政署刑事警察局96年7月30日刑鑑字第0960095808號槍彈鑑定書、臺北縣政府警察局槍枝初步檢視報告等件，資為論據。惟訊據被告乙○○堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：扣案之槍枝及子彈並非伊所有，而放置上開槍彈之皮包係證人黃靖城及甲○○帶進其投宿之卡爾卡頌汽車旅館
102號房內，伊亦不知且未曾摸過該槍彈等語。經查：
（一）扣案之槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑改造手槍（槍枝管制編號0000000000號），係由仿BERETTA廠八四型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另送鑑子彈25顆，鑑定情形如下：⑴6顆，認均係改造子彈，由金屬彈殼加裝直徑7.9±0.5釐米金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力；⑵4顆，認均係土造子彈，具直徑8.9±0.5釐米金屬彈頭，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力；⑶3顆，認均係土造子彈，具直徑8.9±0.5釐米金屬彈頭，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力；⑷1顆，認係改造子彈，由金屬彈殼加裝直徑8.8釐米金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；⑸1顆，認係土造子彈，具直徑8.7釐米金屬彈頭，經試射，可擊發，認具殺傷力；⑹1顆，認係土造子彈，具直徑8.9釐米金屬彈頭，經試射，可擊發，認具殺傷力；⑺3顆，認均係口徑9釐米制式子彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力；⑻2顆，認均係口徑
0.38吋制式子彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力；⑼二顆，認分係口徑九釐米與0.38吋制式彈殼加裝9釐米制式彈頭而成，經檢視，內不具底火、火藥，非為結構完整之子彈，認均不具殺傷力；⑽2顆，認均係金屬彈殼等情，此有該局96年7月30日刑鑑字第0960095808號槍彈鑑定書在卷可稽。又上開槍彈鑑定書中⑴、⑵、⑶、⑺、⑻所示未加試射之子彈共計12顆，再經原審函請刑事警察局以試射法鑑定該等子彈是否具有殺傷力，經該局試射鑑驗結果，認上開子彈經試射，可擊發，均具殺傷力，亦有該局97年6月10日刑鑑字第0970071764號函在卷可稽。是扣案之上開改造手槍1支及其中19顆子彈均確具有殺傷力等情，堪信為真實。
（二）又被告於警詢時供稱：伊係於96年6月21日12時許，承租上開旅館102號房，作為伊與女友 黃靖雯 約會使用，而查扣裝有槍彈之手提包，係當日20時30分許，「 黃志青 」（即黃靖城）與「 志先 」（即甲○○）到伊房間所遺留，「志先」主動來找伊詢問是否需要購買甲基安非他命，又因「志先」要回去看其有多少東西，因住在附近，故先將黑色手提包放置在伊房間等語（見96年度偵字第14732號卷第8頁至第9頁）；於偵查中復供承：扣案黑色（應為深咖啡色）手提包是「 黃永青 」（即黃靖城）和「 志軒 」帶進伊房間，是「志軒」遺留在現場，因伊女朋友黃靖雯先行離去找「黃永青」借電腦，過幾分鐘後，「黃永青」就進入房間，伊告知黃靖雯已過去找他，「黃永青」即稱伊找黃靖雯，嗣「黃永青」、「志軒」即將包包留下而下樓去等語（見96年度偵字第14732號卷第75頁）。是被告除對於黃靖城、甲○○進入伊投宿之卡爾卡頌汽車旅館102號房之目的等細節之供述先後略有不同外，其對於裝有扣案槍彈之皮包係黃靖城、甲○○帶進房間之供詞始終如一，就扣案槍彈之來源，難認有 何岐異 之處。再證人黃靖城於警詢時（冒黃永青之名）供述：扣案之槍彈係「志宣」留在上開102號房流理台上等語（見96年度偵字第14732號卷第12頁）；於偵查中亦供稱：槍是伊朋友留下的，伊朋友是甲○○，警方在逮捕其等時，伊親眼看到甲○○跑走等語（見96年度偵字第14981號卷第75頁反面）、復於原審審理時證稱：伊係空手進入前揭第102號房，而甲○○有帶一個即如查獲照片所示之黑色包包，該包包可能係伊與甲○○下去追黃靖雯時，甲○○將其遺留在102號房，伊在102房內待了約1、2分鐘，並未見被告打開包包等語（見原審卷第97頁至第99頁）。另證人甲○○於原審審理時亦證稱：伊當日係去315號房找黃靖城談開庭之事，後來 伊有 陪同黃靖城去別的房間（即102房）去找其姐，但因沒有碰到其姐，只有在該房間待1、2分鐘，後來在下樓梯時因接到家人電話，伊就直接離去，嗣警方在10
2號房查扣之包包是伊忘記帶走，裡面只有裝一些開庭文件等語（見原審卷第105頁至第106頁）。再證人黃靖雯於原審審理時亦證稱：伊有看見「志軒」有拿一個包包，只是不能確定是否為查獲照片上所示之包包等語（見原審卷第138頁），核與被告前揭供述扣案裝有系爭槍彈之黑色皮包係證人甲○○所遺留等情大致相符，並無先後證述不一或事後迴護被告之情形存在。雖證人黃靖城於偵查中曾一度證述：上開102號房查扣之槍枝係被告乙○○的，因於被查獲前一星期，伊親眼見被告拿槍向他人討債。而伊被查獲時確實與被告乙○○在一起，被告叫伊說該槍係「志軒」所留下，伊確實有一名朋友叫「志軒」在案發時去買東西，所以沒被抓到，但「志軒」沒有拿過手提包，且從未進入第102號房等語（見臺灣板橋地方法院檢察署
96年度偵字第14732號卷第154頁），惟非但與其上開警詢及原審審理時之證言不同，且與證人甲○○前開自承有攜帶該黑色皮包進入第102號房之證詞不符，且被告亦自承曾經擁有許多槍彈，只要是伊持有，伊均會承認等語（見本院卷第92頁、第117頁反面），是縱證人黃靖城於本案查獲前一星期確曾親眼看過被告持槍向人討債等情屬實，然被告所持槍枝是否即為本件扣案之槍枝，亦無從證明。況證人黃靖城於原審審理時另證述：查獲當時，甲○○剛好跑掉不在現場，所以伊就說槍是甲○○所有，惟於開庭前有遇到 褚文勇 ，褚文勇說已承認在315號房查扣之槍彈是其所有，但另外一把槍（即本件扣案之槍枝）不是其所有，故要求伊指述係被告乙○○所有，而伊於96年10月22日檢察官訊問時供稱系爭槍彈係被告所有云云，並非褚文勇教伊如此陳述，而係因當時覺得是被告乙○○帶領警察來抓伊等，故將責任都推給被告乙○○等語（見原審卷第102頁）；復證稱：因為扣案之槍彈是在被告乙○○之房間所查獲，所以當時就認為該槍彈是被告所有等語（見原審卷第99頁、第100頁），則證人黃靖城前開關於本案扣案之槍彈為被告所有之陳述，是否為誣陷被告、卸免自身責任或臆測之詞，實非無疑，是尚不能據為不利於被告之認定。綜上所述，堪認案發當時裝有查扣槍彈之深色皮包應非被告所有，而係證人甲○○於案發當日攜至上開
102號房，並遺留於該房內等情無訛（證人甲○○涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，應由檢察官另行偵查）。
（三）再證人甲○○於原審審理時雖證稱：伊於案發當天會去卡爾卡頌汽車旅館係為找黃靖城討論一些開庭的事，伊所攜帶之深咖啡色皮包係裝置關於開庭之文件，伊遺忘於沙發上，嗣於當日晚上想回去拿時，看到現場有很多警察，後進入勒戒所時，有遇到黃靖城，伊詢問皮包內文件下落時，黃靖城告知已被警方丟掉，伊不知皮包內之槍彈係何人所有等語（見原審卷第104頁至第106頁），惟與證人黃靖城於偵查中供述：甲○○有把開庭單「掉在現場」等語（見96年度偵字第14981號卷第75頁反面），且證人即查獲本案之警員吳承洋於原審審理時亦證稱：在伊記憶中，於現場並無找到任何開庭通知單等語（見原審卷第110頁），且若證人甲○○確有開庭之相關文件置於前揭皮包或遺留於上開第102號房內，此攸關甲○○是否涉有本案或可作為在場目擊證人之重要線索，證人吳承洋或其他警員自無予以隱匿或丟棄之理由。再佐以警方於查獲當時所攝之皮包照片內僅見扣案之槍彈，未見任何有關開庭之訴訟文件（見96年度偵字第14732號卷第34頁），則證人黃靖城、甲○○上開深皮包內僅有開庭文件或通知單之證詞，是否可信，自非無疑。且經本院函請法務部調查局對被告乙○○及證人甲○○進行測謊鑑定（鑑定問題為⑴其未攜帶系爭槍枝子彈去卡爾卡頌汽車旅館？⑵查獲槍枝子彈非其所有？），經鑑定結果，證人甲○○就上述問題測試呈情緒波動之反應，研判有說謊；而被告則因無法獲致有效生理反應，測試結果無法判斷等情，有法務部調查局測謊報告書1件在卷可稽（見本院卷第60-1頁），益徵證人甲○○前揭證詞之可信度甚低。至被告或證人黃靖城、甲○○對於其等為何會於卡爾卡頌汽車旅館第102號房碰面之目的、對談情形或離去過程之供（證）詞，雖有先後不一或互有參差之處，應係另有隱情，且與本案槍彈究係何人持有之判斷無必然之關係，自仍應綜合其他事證認定被告是否涉有本件罪嫌。
（四）又經本院函請內政部警政署刑事警察局對於扣案之槍枝鑑定後，經化驗結果，未發現可資比對之指紋等情，有內政部警政署刑事警察局鑑定書1件在卷可佐（見本院卷第29-1頁）。再證人黃靖城、甲○○均稱：上開深色皮包係甲○○所攜帶，而於陪同黃靖城去找黃靖雯時，甲○○遺忘於卡爾卡頌汽車旅館102號房等情，亦如前述（見原審卷第99頁、第105頁），顯見證人黃靖城、甲○○僅係暫時離開上開102號房，且該皮包係處於證人甲○○得隨時返回該處取回之情況下；再證人甲○○復證稱：伊與被告並不認識，當天係陪同黃靖城去102號房去找伊姐姐等語（見原審卷第103頁至第105頁），則被告與證人甲○○既不相識，而系爭深色皮包又係證人甲○○暫時離開而遺留於該102號房內，茍本件扣案之槍彈確為被告所持有，被告理應將系爭槍彈放置於自己之皮包，並藏於隱避或其他較為私密之處所，被告捨此不為，反將之藏放於與其毫不相識之證人甲○○隨身攜帶且隨時被取走之手提包內，並置於警方無須翻箱倒櫃即能輕易發現之流理檯上，要與常情有違。再依本件臺北市政府警察局內湖分局扣押物品目錄表所示，被告除對於現場扣得其自承持有之甲基安非他命吸食器1個及甲基安非他命1包等物簽名並按捺指印外（見96年度偵字第14732號卷第32頁），對於其餘自始即否認之如本件扣案之改造手槍（含彈匣）、改造子彈、另
1個甲基安非他命吸食器、海洛因殘渣袋、覆進橫零件等物，均拒絕簽名或按捺指印（見96年度偵字第14732號卷第31頁）。是被告如僅為卸免刑責而拒絕簽名及按捺指印，應就全部扣案之物均否認為其持有，較合乎常情，然被告卻僅就其中部分扣押物坦承為其所有，是被告就系爭槍彈否認為其持有等情，是否僅為卸責，亦非無斟酌之餘地。
本件扣案之槍彈雖係於被告投宿之卡爾卡頌汽車旅館102號房所查獲，惟查獲之地點係該房之流理檯，並非於被告身上所搜得，又無證據證明被告有與證人甲○○共同或借用甲○○之前揭皮包藏放扣案之槍彈，自不能因上開槍彈係於被告住宿之房間所搜得，復無人承認為其所有，即認必為被告所持有，至為明確。
（五）綜上所述，公訴人所提出之證據無法證明被告確有未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及子彈等行為，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有此行為，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
四、原審未詳加調查，遽為被告有罪判決之諭知，難認允洽，被告上訴意旨，否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並依法諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國98年3月25日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官陳珮茹中華民國98年3月25日