裁判字號：臺灣高等法院103年再易字第35號民事判決
裁判日期：民國103年09月02日
裁判案由：撤銷贈與再審之訴
臺灣高等法院民事判決103年度再易字第35號再審原告 余菊妹 訴訟代理人 曹志仁 律師再審被告 范姜宏仁 訴訟代理人 孫志堅 律師上列當事人間請求撤銷贈與事件，再審原告對於中華民國102年2月18日本院102年度上易字第128號確定判決提起再審，本院於民國103年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。本院102年度上易字第128號判決（下稱原確定判決）於民國103年2月18日判決，因訴訟標的金額未逾新臺幣（下同）150萬元，係不得上訴第三審之事件，故於同日確定。再審原告於同年2月26日收受原確定判決（見原確定判決卷第233、234頁），其於103年3月26日提起本件再審之訴（見本院卷第1頁），未逾30日之不變期間，合先敘明。
二、再審原告本於民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條前段之再審事由提起本件再審之訴，主張：㈠原確定判決援引證人 池蔥妹 於臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）100年度訴字第1485號遷讓房屋事件（下稱另案）之證詞，認兩造間就桃園縣中壢市○○段○○○○○號即門牌號碼桃園縣中壢市○○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）所為之贈與契約未附有負擔。惟法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實，並須命其具結，始能就所為證言斟酌其能否採用，民事訴訟法並無得將他案筆錄視為證據而行調查程序之規定，原確定判決如認池蔥妹於另案證詞筆錄對本案發現事實或形成心證有幫助，應依聲請或職權傳喚池蔥妹出庭作證，卻逕以池蔥妹另案筆錄為本案證據方法，而池蔥妹之證詞係屬事後猜測、模稜兩可語話，無實質證明力，原確定判決逕予採信，有違證據法則及最高法院53年台上字第2673號判例。㈡原確定判決程序中再審被告於102年11月26日所提之民事答辯㈣狀（下稱系爭答辯狀），已自認其與范 姜正仁 、 范姜俊仁 ，每人每月出資新臺幣（下同）5萬元，用以共同扶養再審原告及其等父親 范姜逢 時，原確定判決漏未斟酌此重要證物，為不利再審原告之認定，有民事訴訟法第497條前段之再審事由。㈢再審原告於101年11月15日第一審程序中，曾以證人身分證述再審被告確有酒後辱罵再審原告及於半夜再審原告熟睡時將再審原告搖醒等不當行為，原確定判決漏未斟酌此足以影響於判決之重要證物，有民事訴訟法第497條前段之再審事由。且認再審原告無證據證明，亦違背證據法則，而有適用法則顯有錯誤之再審事由。㈣再審被告對著攝影機辱罵 木暮壽賀子 ，該監視錄影機係裝設於營業場所之用，其目的本係當營業場所發生不法行為時，可用以確認並釐清相關事實及當事人之責任，常用來提供檢調司法機關做為相關犯罪行為人之犯罪證據，供不特定之司法人員及相關當事人等調閱、勘驗之用，原確定判決卻認診所之監視錄影機所攝錄之影音，都僅供自己於必要時查看聽取，並非對一般不特定之人播放，再審被告主觀上無散布於眾之意圖云云，如此認定顯不符吾人通常經驗法則，有適用法規顯有錯誤之違失。㈤原確定判決認再審原告另一訴訟代理人（指 劉文瑞 律師）於原確定判決準備程序中已表示不再主張民法第416條第1項第
2款之撤銷贈與事由，嗣言詞辯論期日到庭之另一訴訟代理人（指曹志仁律師）當庭複為主張，違背善盡訴訟促進義務，應生失權效云云。惟劉文瑞律師於準備程序雖表示不再主張民法第416條第1項第2款之撤銷贈與事由，當時受命法官並未闡明曉諭雙方失權效之規定，原確定判決逕就曹志仁律師於言詞辯論期日當庭復主張該撤銷贈與事由，認有失權效，顯有適用民事訴訟法第276條規定錯誤之情形。再曹志仁律師複主張民法第416條第1項第2款事由時，已向合議庭表示劉文瑞律師主張有誤，希望更正，且該事由雙方於第一審時曾列為爭點，並不影響再審被告之防禦權，如不許再審原告主張，反而對再審原告不公且顯然有失公平，原確定判決認曹志仁律師於言詞辯論期日當庭重為爭執，應生失權效，適用法規顯有錯誤。㈥再審原告於第一審程序業已提出再審原告書寫之日記節本（下稱系爭日記），原確定判決漏未斟酌該等重要證物，為不利再審原告之認定，有民事訴訟法第
497條前段之再審事由。㈦證據有共同性，證人 范姜正仁 、范姜俊仁在另案證述再審被告確同意將系爭房屋供范姜正仁使用至退休止之事實，原確定判決未採用，有違證據法則。是原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤及第497條前段足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由等語，聲明求為：㈠原確定判決廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告應將系爭房屋所有權移轉登記予再審原告。
三、再審被告則以：㈠他案筆錄屬民事訴訟法第341條規定之書證，本件再審被告於原確定判決程序中引用證人池蔥妹於另案作證之筆錄為證，不僅業於提出之民事答辯㈡狀詳細陳述為再審原告充分知悉，並於原確定判決審理過程令兩造充分辯論，原確定判決在審酌兩造辯論之結果後，就證人池蔥妹之證詞予以審酌，並無何違背證據法則可言。㈡再審被告所提系爭答辯狀，並無何自認與范姜正仁、范姜俊仁達成合意共同扶養再審原告之事實，再審原告故意曲解再審被告系爭答辯狀之內容，進而扭曲原確定判決漏未斟酌證物，並非可採。㈢再審原告固於101年11月15日在第一審程序時曾以證人名義出庭證述，惟再審原告係本案訴訟之當事人不得就該訴訟為證人，其證述性質上僅為本人陳述。原確定判決未採用，並無再審事由。㈣原確定判決認定監視攝影機之功用，並非對一般不特定之人播放，無何違反經驗法則之處。縱以再審原告所稱監視攝影機之目的是當營業場所發生不法行為時，可用來確認並釐清責任，並提供司法機關作為相關行為人之犯罪證據，在此目的之下，監視攝影畫面仍只有特定人觀覽而已，亦不是用以拍攝後對外公開播送於大眾見聞，再審原告以此主張原確定判決有再審理由，洵非可採。㈤原確定判決認定再審原告於不主張有民法第416條第1項第2款之撤銷贈與事由後，另一訴訟代理人曹志仁律師於言詞辯論期日當庭複主張該事由，有失權效，並無違背闡明義務之情。㈥再審被告否認系爭日記內容之真正。況系爭日記內容本質上僅屬再審原告單方面記錄，與待證事實無關，縱使斟酌亦不足以影響原確定判決。㈦原確定判決理由業就證人范姜正仁、范姜俊仁之證詞充分審酌並詳加說明，並無何違背證據法則情形。是原確定判決經調查證據之結果，綜合全辯論意旨，本於自由心證及法律之確信判決，並無何適用法規顯有錯誤及就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由等語，資為抗辯。答辯聲明：再審之訴駁回。
四、按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年台再字第170號判例及司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。又取捨證據、認定事實，原屬法院之職權；縱法院漏未斟酌證據及認定事實錯誤，亦無適用法規顯有錯誤情形可言（最高法院63年台再字第67號、63年台上字第880號判例意旨參照）。至於法律上見解之歧異，若非違背法理、大法官會議解釋或判例，只因法理見解之取捨，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。復按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，得為再審事由，固為民事訴訟法第497條前段所明定。惟所謂之重要證物漏未斟酌，係指前訴訟程序第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證據，而第二審並未認為不必要，竟忽略而未予調查，或雖調查而未就其調查之結果說明其取捨之理由而言。如再審原告未於前訴訟程序提出該證物，或原確定判決已斟酌該證物，或原確定判決未斟酌者僅為再審原告於前訴訟程序之主張或法規、命令，而非證物者，均難認為有上開條款所定之再審理由。經查：
㈠按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完
全之辯論。法院調查證據之結果，應曉諭當事人為辯論，此觀民事訴訟法第199條第1項、第297條第1項之規定自明。故為判決基礎之資料，如係引用當事人或證人在他案之陳述或證詞，而成為主要論斷之依據，並足以影響判決之結果者，不得僅將借調卷宗作包裹式之提示，而應將該陳述或證詞具體提示予兩造為適當完全之辯論後，始得本於辯論之結果加以斟酌，以保障當事人之程序權，避免造成裁判上之突襲（最高法院99年度台上字第1056號判決要旨參照），是我國實務上並未禁止法院不再傳訊證人到場作證，而以引用證人於他案證詞作為論斷之依據。證人於他案作證之筆錄屬民事訴訟法第2編第1章第3節第4目所列「書證」，並非不得審酌，僅須將該證詞供兩造為適當完全之辯論即可。證人池蔥妹於另案證詞內容，業為再審原告充分知悉並於102年7月3日所提民事準備書㈠狀中對該證詞充分表示意見（原確定判決卷第72頁），嗣於審理過程經兩造充分辯論，原確定判決在審酌兩造辯論結果後，就證人池蔥妹之證詞予以審酌，自無何違背證據法則，更無何違背最高法院53年台上字第2673號判例可言。而取捨證據、認定事實，原屬法院之職權，證人池蔥妹之證詞是否可採，既屬法院之職權，更無何適用法規顯有錯誤情形可言。
㈡觀諸系爭答辯狀之內容謂：「…被上訴人（以下均指再審被
告）當時並非不讓范姜正仁繼續使用，而係有表明范姜正仁必須與被上訴人訂立租約並支付租金、而且三個兄弟每人每月支付5萬元給上訴人（以下均指再審原告）與父親范姜逢時作為扶養費用，然此為范姜正仁所不認同…」等語（見原確定判決卷第151頁反面），依系爭答辯狀內容僅得認再審被告曾有3兄弟每人每月支付5萬元給再審原告等作為扶養費用之提議，且該提議最後並未達成合意，根本無從解釋為再審被告已自認其3兄弟每人每月出資5萬元，用以共同扶養再審原告等之事實，再審原告曲解系爭答辯狀內容，據此指摘原確定判決漏未斟酌此重要證物，顯無可採。
㈢本件再審原告固於101年11月15日在第一審程序時曾以證人
名義出庭證述，惟其證述內容實與其提出之起訴書內容相同（見桃園地院101年度訴字第47號卷第4至6頁、第142至143頁），不過係重複陳述其起訴之主張而已，該證述原確定判決業已審酌，記載於事實及理由欄第二項「上訴人主張」中，並於該事實及理由欄第六項載明「本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論述之必要…。」等語（見本院卷18頁反面第6至9列），可見原確定判決業已斟酌，且認對判決結果不生影響，自無何漏未斟酌再審原告於101年11月15日之證述。況再審原告該日以證人名義所為之證述，未經具結（見桃園地院上開卷第142頁反面），證述內容與起訴書內容無異，縱再經斟酌，亦非屬足以影響原確定判決之重要證物。再審原告據此主張原確定判決未採用再審原告以證人身分所為之證言，進而認再審原告未善盡舉證責任，有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，及違背證據法則有適用法則顯有錯誤之再審事由云云，尚非可採。
㈣原確定判決載有：「…被上訴人為上揭言語時，係當天晚上
9時後即『愛育婦產科』休診時間，鐵捲門業已拉下，已無患者在診所，當時僅有被上訴人，被上訴人之妻 宋美玉 及訴外人 陳碧雲 在場，范姜正仁、木暮壽賀子均已離開診所，且被上訴人係對著攝影機辱罵等情，非屬不特定人或多數人得以共見共聞之公然狀態，並不構成刑法第309條第1項公然侮辱罪，且被上訴人當時對著范姜正仁所經營診所之監視錄影機指摘前揭之事，就營業處所或住宅個人所裝設監視錄影機之功能而言，該監視錄影機所攝錄之影音，都僅供自己於必要時查看聽取，並非對一般不特定之人播放，是被上訴人主觀上亦無散布於眾之意圖，核與刑法第310條意圖散布於眾之誹謗罪構成要件有間…」等語（見本院卷17頁第18至29列），係認定裝設於婦產科內該監視錄影機，其裝設目的並非係欲將所錄製之內容對一般不特定人播放，該判斷並無何不符社會上通常經驗法則之情形，縱如再審原告所稱其裝設目的係當營業場所發生不法行為時，可用以確認並釐清相關事實及當事人之責任，常用來提供檢調司法機關做為相關犯罪行為人之犯罪證據云云，亦僅供承辦案件之特定司法人員調閱勘驗之用，無何須對一般不特定之人播放之必要，仍屬非對一般不特定之人播放，自無散布於眾之意圖，原確定判決之認定並無違背通常經驗法則，自無適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈤原確定判決雖載有「上訴人訴訟代理人劉文瑞律師，於上訴
後因而於本院準備程序行整理並協議簡化爭點時，表示不再主張民法第416條第1項第2款之撤銷贈與事由…。詎上訴人於準備程序終結後另一委任訴訟代理人曹志仁律師，於本院言詞辯論時當庭竟表示仍主張民法第416條第1項第2款之撤銷贈與事由，核其所為，乃違背善盡訴訟促進義務，上訴人並無因不可歸責之事由致不能於準備程序中提出或有顯失公平情形，依民事訴訟法第276條規定，自有失權效適用而不得於準備程序完結後再於言詞辯論時追補之，本院自無庸加以審酌。」等語（見本院卷18頁第16至25列），惟原確定判決同時亦認定「按民法第416條第1項第2款固規定：受贈人對於贈與人有扶養義務而不履行者贈與人得撤銷其贈與，惟該條款所指受贈人對於贈與人有扶養義務而不履行，乃係指法定扶養義務而言。又民法第1117條第1項規定：受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限，是直系血親尊親屬，如能以自己財產維持生活者，依法即無受扶養之權利。上訴人係小學老師退休，其退休金每半年可領新臺幣（下同）20萬元，另有18％之優惠存款，每個月可領取利息11,000元，其依上開退休金及優退利息之領取，平均每月可達44,333元之事實，已據上訴人所不爭…，則依上訴人身份、地位及現今社會一般人生活水準，難認上訴人有達於不能維持生活之情狀，依法自無請求被上訴人扶養之權利。」等語（見本院卷18頁第4至15列），是原確定判決實際上業已就再審原告依民法第416條第1項第2款撤銷贈與事由之主張加以審酌，並認再審原告依法並無受再審被告扶養之權利。況再審原告之訴訟代理人劉文瑞律師原已當庭表示不再主張民法第416條第1項第2款之撤銷贈與事由（見原確定判決卷第61頁反面），嗣準備程序終結後始受委任之 曹宗仁 律師，於原確定判決言詞辯論期日當庭複行主張，此並非更正錯誤，亦無再審原告因不可歸責之事由致不能於準備程序中提出或有何顯失公平情形，依民事訴訟法第276條規定，自有失權效適用，此乃法律明定之效果，並無當事人陳述不明瞭或不完足者，無須受命法官再闡明曉諭之必要，縱原確定判決認此應生失權效，亦無何適用法規顯有錯誤可言。
㈥系爭日記不過係再審原告個人單方面感受之記錄，其個人感
受未必與現實相符，且原確定判決已表明「本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論述之必要…」等語（見本院卷18頁反面第6至9列），可見其業已斟酌，況縱再經斟酌此當事人自行書寫之日記亦非足以影響原確定判決之重要證物，非得為再審之事由。
㈦再審原告於原確定判決程序係以聲請傳訊證人范姜正仁、范
姜俊仁為證據方法，並非以提出其等於另案證詞筆錄作為論斷之依據（原確定判決卷第86頁反面）。而原確定判決程序中承審法官業已傳訊證人范姜正仁、范姜俊仁到庭證述（原確定判決卷第126至130頁），原確定判決並就其等證詞加以審酌認定「…證人范姜正仁係證稱：『97年底被上訴人在大陸事業垮了，回來臺灣，他想要一筆資金創業，希望用我中央東路經營診所的房子去貸款，用貸下來的錢去創業。家庭會議當天在場的有父母及三兄弟、叔叔 范姜逢智 ，地點是在中央西路56號3樓我小弟范姜俊仁的辦公室，范姜逢智可能是我們兄弟請他或是剛好到家裡來的。當時被上訴人跟母親說父親要把我診所的房子給他，要用這個房子貸款給他創業，我當時反對，但父親仍堅持要給他，被上訴就說他也知道我在這裡開業了幾十年，他如果拿到這個房子就會無條件讓我經營到退休為止，他只是要拿這個房子來貸款創業而已。當時沒有結論，母親也當場未同意，至於後來母親何時同意把房子過戶給他我就不知道了，但當時我母親在場沒有講什麼話，也沒有表示同意，所以我認為當時母親並沒有同意，因為我父親在家裡大小事都是他說了算，當時都是我父親在講話。母親當時在我們面前並沒有答應要把房子過戶給他，是父親要求的。』『（問：母親何時過戶給被上訴人，證人何時知悉？）我是99年初才發現這件事情。母親98年過戶給被上訴人時我完全被蒙在鼓裡，母親也沒有跟我講這件事。』『（問：98年母親過戶給被上訴人訂約過程你是否知悉？）我完全不清楚，他對我母親的承諾是我母親告訴我的。他在97底開會時也有陳述同樣的事情。』…，則依證人范姜正仁所述，被上訴人於97年家庭會議中為求創業資金，其父雖同意將系爭房屋給予被上訴人並向銀行貸款，被上訴人並於會議中陳稱伊拿到這個房子就會無條件讓范姜正仁經營到退休為止，惟上訴人並未同意過戶等情，可見兩造97年家庭會議當時根本未成立贈與合意，遑論曾有上揭附有負擔約款之合意，而證人范姜正仁所證被上訴人對上訴人之承諾…亦僅係上訴人贈與事後片面告稱，自難據證人范姜正仁上開證言即謂兩造間於系爭房屋贈與時曾有上揭附有負擔約款。而證人范姜俊仁係證稱『（問：97年被上訴人從大陸回台，家人有無聚在一起召開家庭會議？）有，地點是在我住處的辦公室。因為父母親年歲已經大了，要處理房子的事情，但沒有達成什麼結論。當時在場的有父母親、兄弟三人及世叔范姜逢智，范姜逢智是比較明理的叔叔，所以請他來參加。被上訴人有提到希望回台創業，但當時並未提到哪個房產要歸他，也沒有提到中央東路房子要過戶給他。是我父親說房子你們兄弟要怎麼處理，我母親說誰照顧父親最多就把中央東路的房子…給他，因為我父親從82年就跟我一起住在中央西路56號房子，由我照顧，父親沒有指明說要給誰，只是說你們兄弟自己去研商。范姜正仁說因為他知道父親不怎麼喜歡他，他就分最小間的54號房子，被上訴人沒有說什麼話，我表達意見說我年紀最小，中央東路房子大哥使用多年，給大哥比較適當，如果大哥覺得過意不去可以拿一些錢補貼我們，大哥聽了我這話也沒有表示任何意見，後來父母親也沒有決定要給誰，也就沒有結論不了了之。』『（問：剛剛范姜正仁稱被上訴人當時表示要把中央東路房子過戶給他去貸款創業，願意把房子給范姜正仁使用到他退休為止？）有這樣講，但不是97年底那次開會所講的，我記憶所及應該是98年5月份他在我辦公室講的，當時我大哥、父母、叔叔都在場，當時到我辦公室沒有什麼特別原因，當時我們也不知道中央東路房子是否已過戶給被上訴人。因為被上訴人創業要用錢，房子在我母親名下，我母親說她年紀大不願用她名義去借錢，當時也沒有人提到房子已經被過戶到被上訴人名下，被上訴人說我們兄弟應該提供一個場所給他開業，我還找了另一個場所租給他用，然後由我幫他付租金，但被上訴人不願意，他沒有提要把中央東路房子過戶給他。後來又過了一段時間，我大哥…被人向衛生局檢舉醫療有缺失，因為我大哥在二樓做醫療美容需要申請另外一個牌照，所以去聲請房屋謄本，結果才發現房子已經被過戶被上訴人名下，我們就去問母親，母親說被上訴人願意把房子給我大哥使用到他退休為止，後來被上訴人不定時的來探望父親，被上訴人也有跟我說要把房子換回來也沒有問題，並表示媽媽還在，房租也可以由媽媽收，也可以讓大哥使用到他退休為止。…。我母親在98年4月把中央東路房子過戶給被上訴人的過程我完全不知道，也沒有參與，是之後范姜正仁到地政事務所請房屋謄本才知道房子被過戶，所以被上訴人才表示願意把房子讓我大哥使用到他退休為止。』…，雖證人范姜俊仁所供被上訴人於97年家庭會議時並未要求將系爭房屋過戶供其貸款乙節，尚與證人范姜正仁所證略有不符，惟當時雙方確未就系爭房屋為贈與之合意及結論之證詞，則與證人范姜正仁所供一致，證人范姜俊仁復證伊兄弟二人對上訴人於98年4月將系爭房屋贈與被上訴人，事先完全不知情，直至事後范姜正仁至地政事務所請領系爭房屋謄本時才知贈與過戶，被上訴人此時才表示願意把系爭房屋讓范姜俊仁使用至其退休為止等情，則依證人范姜俊仁證詞，被上訴人亦係贈與登記成立生效後始表示願讓范姜俊仁使用系爭房屋至其退休為止…。依證人范姜正仁、范姜俊仁證述僅能謂被上訴人贈與成立生效後，曾表示承諾願讓范姜正仁使用至其退休為止而已，惟此乃范姜正仁有無權源使用系爭房屋之另一法律問題，非本案所應審究…」等語，並於原確定判決事實及理由欄記載明確（見本院卷第14頁反面倒數第6列至第16頁倒數第4列），再審原告指謫原確定判決未審酌其2人於另案作證詞筆錄之內容，有違證據法則云云，顯無可採。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條之再審事由，均不足取。從而，再審原告執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年9月2日
民事第四庭
審判長法官蘇芹英
法官黃雯惠法官陳靜芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年9月3日
書記官陳韋杉