裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國113年03月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第15號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告趙冠智00000000000000000000000000000000選任辯護人 李嘉耿 律師
蔡育銘 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院112年度訴字第236號，中華民國112年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第7500號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
趙冠智犯意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1至37所示之物，均沒收。
事實
一、趙冠智知悉溴去氯愷他命、去氯愷他命、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得持有純質淨重5公克以上或販賣，且知悉黑市流通之毒品咖啡包成分複雜，通常混有不同成分的毒品，竟基於意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品之未必故意，於民國（下同）111年10月15日凌晨2時許，在南投縣○里鎮○○路0段000號之山王大飯店附近，自不詳友人處取得如附表編號1至36所示之物而持有之（持有三級毒品純質淨重5公克以上）。
二、趙冠智將附表編號1至36毒品放置於000-0000號自小客車上（車主登記為趙冠智之祖母），伺機尋找適當買家銷售，嗣於111年10月28日（週五）凌晨1時30分許，因停車在南投縣○里鎮○○路00號旁（即埔里鎮熱帶嶼KTV旁邊）怠速，而為警上前盤查發現駕駛座排檔處有使用毒品痕跡，趙冠智主動交出一包愷他命毒品，警方經趙冠智同意搜索而查獲，共扣得如附表所示之物，而查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第100頁），且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議（本院卷第138頁），而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
二、本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院中表示認罪，並陳稱「我是認罪的。我是停在思夢樂賣場路邊休息，毒品都是越南友人寄放在我車上的，我在車上休息就遇到警察，說要看我的車，愷他命放在副駕駛座前面的置物箱，小紅帽放在置物箱，警察就叫我下來，我沒有要交易。」（準備程序）「我知道做錯事情了，請給我機會，我現在生活、工作很穩定，早上擺攤，幫忙祖母復健，希望給我緩刑的機會。我知道我錯了會重新做人。」（審理筆錄）。
二、辯護人為被告辯護稱「被告確實不知道咖啡包裡面有混合毒品，若鈞院認為仍然構成毒品危害防制條例第9條第3項之罪，被告也願意認罪」（準備程序）。「被告於原審就坦承犯罪，第9條3項的抗辯是不影響被告偵審自白權利，草屯療養院的鑑定書可以看出扣案咖啡包固然有兩種以上的毒品，但多半是4-甲基甲基卡西酮，至於甲基NN-二甲基卡西酮成分是小於1%的，不排除有可能是卡西酮成分製作轉化不完全而已。縱然鈞院認為有第9條第3項加重，也不一定要加重到2分之1。被告已經自白，也沒有前科，被告對於本次犯錯非常後悔，也知道要改過，現在固定去菜市場擺攤，被告父母離異，家中只剩下被告這個男丁，母親年紀漸長，埔里的祖母需要被告照顧，每天中午要買便當回去祖母家，希望給他緩刑的機會，讓他照顧他的家人。」（審理筆錄）。
三、上開違法持有第三級毒品純質淨重逾5公克以上，並意圖販賣而持有混合二種以上三級毒品之事實，業據被告坦白承認（見警卷第1至8頁、偵卷第135至138頁、原審卷第60頁、第90至95頁），與本院審理中認罪表示相同。且扣案附表編號1-17為夾鍊袋裝的愷他命；編號18-26為有封口包裝、不透明的毒品咖啡包：
四、夾鍊袋裝的愷他命結晶體，例示如下：
扣案夾鍊袋裝之結晶體，送鑑定結果均含有「愷他命（ketamine）」「去氯愷他命（Deschloroketamine）」「溴去氯愷他命（Bromodeschloroketamine）」等三種成分（見偵卷第79頁鑑定書），這三種雖然是經公告不同的第三級毒品種類，但是扣案結晶體外觀看起來像是一種化合物而已，但可能是製造技術不純熟，未區分出相類似的成分。被告買入上述結晶體時，若依照外觀判斷，相信只是一種化合物，欠缺對混合毒品的預見，尚且可以成立。
五、但扣按毒品咖啡包都是密封袋裝，外觀如下：送鑑定驗出「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）」二種成分（偵卷第85頁以下）。附表編號18-36之毒品咖啡包，重量從0.7835公克到1.5293公克不等，重量相差近一倍，一看就知道品質管理不好，更難確保其中到底是什麼毒品成分。被告已知悉扣案毒咖啡包品質管理不佳，可能係上游任意添加、品質數量均不詳之毒品後混合而成，裡面之毒品成分難以掌握。且被告已預見其中縱含有2種以上毒品成分，也不違反被告本意。堪認被告具有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之不確定故意。
六、此外，本案另有證人（查獲之警員） 賴永明 、 林俊佑 、 林大維 於偵訊中證述（見偵卷第141至142頁），並有南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、愛蘭派出所扣押物品目錄表、查扣物品照片、現場照片、被告持有之虎殼IPHONE內對話紀錄及備忘錄翻拍照片、GOOGLE圖片、衛生福利部草屯療養院111年11月9日草療鑑字第1111100019號及第0000000000號鑑驗書、111年10月28日盤查被告過程之密錄器勘驗筆錄各1份在卷可查（見警卷第11至15頁、第22至43頁、偵卷第69至101頁、第109、第117至118頁、第167至171頁），本院卷內之被告之勞保、就保、職保資料（本院卷第47-52頁）、南投縣政府警察局113年1月12日函及附件（本院卷第55-60頁）、Google地圖及搜索截圖（本院卷第71-94頁）等，足認被告前開自白與事實相符。
七、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、所犯罪名及處斷刑：
一、按行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未找到買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。本案被告取得上揭愷他命及毒品咖啡包後，深夜在KTV娛樂場所外徘徊，於對外銷售前即遭警查獲，被告於警訊中稱「是我自己主動要販賣這些毒品」（警卷第8頁），依上開說明，尚未有買家出現，其尚未達著手販賣之階段，而不得以販賣毒品未遂罪相繩。
二、按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。扣案附表編號18-36之毒咖啡包，經鑑定含有「4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮」，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，同一包裝內摻雜調和有不同毒品，屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合2種以上之毒品。
三、被告同時持有三級毒品（指附表編號1-17夾鍊袋愷他命）、混合二種以上三級毒品（指附表編號18-36咖啡包），以情節較重之持有混合二種以上之第三級毒品罪論斷即可，故核被告所為，係犯「毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品罪」。又起訴書已敘及被告意圖販賣持有第三級毒品而混合二種以上毒品之毒品咖啡包之犯罪事實，起訴書法條欄雖漏引毒品危害防制條例第9條第3項，經原審及本院當庭告以被告可能涉犯此部分罪名(見原審卷第60頁、本院卷第97頁)，並無礙被告之防禦權保障。又被告持有如附表編號1至36所示之第三級毒品純質淨重已逾5公克以上，構成毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，然其此部分之低度行為，應為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。
四、刑之加重：依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別即意圖販賣持有第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
五、刑之減輕：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及原審、本院審理中均自白坦承上開犯行（警卷第8頁、原審卷第60頁、本院卷第99、139頁），業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。並依法先加重後減輕其刑。
六、本案並無刑法第59條之適用：按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。一審辯護意旨雖以被告持有之數量不多，且就犯行均坦承不諱，未及販出即遭警察逮捕，犯罪情節尚非至重，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟本件被告經本院適用上開規定加重減輕之後，其法定最低度之刑，最低有期徒刑1年7月以上，刑度已經不高，況被告意圖販賣而持有第三級毒品，助長施用毒品歪風，危害不可謂輕微。倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，甚且架空法定刑度而違反立法本旨。先加後減後，法定最低刑度為「有期徒刑1年7月以上」，並無情輕法重之處。辯護意旨前開所指情狀，尚不足認在客觀上足以引起一般同情。本件不應依刑法第59條規定酌減其刑。
肆、撤銷之理由、本院之判斷：
一、原審經過實質審理而為被告有罪之判決，固然有據，但是❶原審認為不適用毒品危害防制條例第9條第3項混合毒品加重條文，並論述「顯難單純自外觀上判斷混有2種以上毒品..被告主觀上是否能知悉或預見同一毒品咖啡包內含有2種以上毒品成分之事實，已屬可疑。復查，卷內無其他積極證據證明被告主觀上確存有意圖販賣而持有第三級毒品而混有2種以上毒品之故意，依罪疑唯輕原則，自難以毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪相繩」（原審判決第3頁第14行以下）。惟刑法上之故意，分為直接故意（或稱積極故意、確定故意）與間接故意（或稱消極故意、不確定故意）二種。前者係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖而言。而後者，則指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，惟縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。衡諸現今新興毒品種類日益繁多，混合毒品之成分複雜致施用者具有高度危險性及致死率，也因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，乃於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。目前黑市流通的毒品咖啡包，來歷不明、品質無法保證，故可能混合2種以上之毒品等情，已成為一般社會大眾所知悉，更遑論實際販賣毒咖啡包之人。被告於行為時已成年，被告在社會上工作將近十年，智識正常，被告深夜在埔里鎮熱帶嶼KTV娛樂場所外徘徊，意圖販賣，被告不像是毒品界的菜鳥。而這種毒品咖啡包都是年輕男女娛樂助興用的，通常一包售價為數百元，來自地下工廠。而毒品地下工廠的製程不嚴謹，製造時有買到什麼毒品就摻入什麼毒品，沒有經過嚴格品管，因此可能含有2種以上之毒品成分應是常態。如果說確信毒品咖啡包有經過嚴格品管、確定只有一種毒品成分云云，這種說法才有疑問。被告既然無法確定毒咖啡包之製程是嚴謹的，無法確定咖啡包內容物是單一純粹的，仍意圖營利而取得毒咖啡包，顯見被告至少有意圖販賣而持有混合二種以上三級毒品罪之「不確定故意」。原審就此點，認定事實與適用法律錯誤。❷原審認為被告素行尚佳，僅因一時失慮致罹刑章，給予緩刑。然販毒相關犯罪助長毒品流通，危害社會重大，如果要給予緩刑必須謹慎。而被告確實過去沒有毒品前科，經本院向南投縣政府警察局查詢得知，被告過去也未曾因施用第三級毒品或持有第三級毒品被行政裁罰之紀錄，甚至本次被逮捕後，於111年10月28日04:00（經埔里分局）採尿送驗，尿液中完全沒有毒品反應（見本院卷第55-59頁）。被告於偵訊中說「我沒有施用過愷他命、毒咖啡包」（偵卷第136頁），顯然被告知道施用毒品對身體有重大危害，被告自己都不吸毒了，但被告深夜帶著大量毒品到娛樂場所外徘徊，意圖販賣營利，此種心態非常不可取。被告車上有相當數量毒品被查扣，物證齊全，不得不承認犯罪，這也不能證明被告已經徹底悔悟。如果法院任意給意圖販毒者緩刑，將會讓其他販毒者心存僥倖，反正認罪就會被緩刑，也不會真的去坐牢，如此將助長毒品流通，無法斷絕毒品危害。原審給予緩刑宣告已有不當，應由本院撤銷重新改判。
二、本院審酌：被告從18歲起就有勞保紀錄，被告工作將近十年，於本件111年10月28日查獲時，被告仍有勞保投在南投縣製菇類職業工會底下（見本院卷第47-52頁），被告另提出案發時任職於「堂鈴服飾中部公司」之服務證明及在菜市場擺攤之照片（原審卷第111、119頁），被告自己不吸毒、被告過去也沒有因為施用或持有三級毒品被行政裁罰之紀錄（本院卷第57-59頁），被告依靠其他正當工作是足以餬口的，但被告竟涉入毒品犯罪，被告明知愷他命為三級毒品，而毒品咖啡包通常為混合二種以上之毒品，不得非法販賣，毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性且戒解不易，嚴重妨害施用者之身心健康，竟意圖販賣而持有混合第三級毒品以伺機牟利，且持有數量非少，助長毒品氾濫，所為實不足取。惟念其前無其他前科之素行，且犯後於偵、審中俱坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自陳之犯罪動機、目的、本件所持毒品幸未流入市面、犯罪所生危害程度，及被告自陳高中畢業、在市場擺攤、經濟狀況小康、家中有阿嬤及媽媽等一切量刑事項，量處如主文第二項所示之刑。
三、沒收：㈠扣案如附表編號1至36所示之物，經衛生福利部草屯療養院鑑
定後，確均檢出含有第三級毒品成分，有衛生福利部草屯療養院111年11月9日草療鑑字第1111100019號、第0000000000號鑑驗書各1份可佐（偵卷第79至93頁、第95至97頁），核均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。各該包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品併同處分，併予沒收；至於鑑識消耗部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號37所示之虎殼背板IPHONE手機，被告於原審審理時自承：虎殼背板的手機與本案有關等語（見原審卷第88頁），手機裡有金錢之記載，還有「但是要現」（按：但是要現金）等毒品暗語（見警卷第41至42頁），該手機屬被告為意圖販賣而持有第三級毒品所用之物，自應依上述規定宣告沒收。
㈢附表編號38-40之扣案物，雖為被告所有，然無證據足認與本
案犯行有關，爰均不予宣告沒收。
四、不予緩刑宣告：被告確實過去沒有毒品前科，也未曾因施用第三級毒品或持有第三級毒品被行政裁罰之紀錄。甚至本次被逮捕後，採尿送驗，尿液中完全沒有毒品反應。被告於偵訊中說「我沒有施用過愷他命、毒咖啡包」，顯然被告知道施用毒品對身體有重大危害，被告自己都不吸毒了，但被告深夜帶著大量毒品到娛樂場所外徘徊，意圖販賣營利，此種心態非常不可取。被告並非因為吸毒成癮、散盡家財，落魄到販毒謀生的可憐蟲。被告自己不吸毒，身體健壯，若以其正常工作尚可以餬口，但被告竟想從毒品中賺錢，被告行為不值得給予同情，被告應入監服刑才能維持最基本的正義，並可警示其他年輕人遠離毒品，遏止毒品流通，達到一般預防之目的。故本院認為不宜給予緩刑宣告，併此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國113年3月20日
刑事第二庭審判長法官陳慧珊
法官黃玉齡法官葉明松以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國113年3月20日附表：
編號物品名稱及數量扣押物標號鑑驗結果１愷他命1包(驗餘數量：3.7830公克，含包裝袋1只)1-1經檢驗含第三級毒品溴去氯愷他命、去氯愷他命、愷他命。２愷他命1包(驗餘數量：3.7955公克，含包裝袋1只)1-2３愷他命1包(驗餘數量：1.8020公克，含包裝袋1只)1-3４愷他命1包(驗餘數量：0.0156公克，含包裝袋1只)1-4５愷他命1包(驗餘數量：1.7692公克，含包裝袋1只)1-5６愷他命1包(驗餘數量：1.8110公克，含包裝袋1只)1-6７愷他命1包(驗餘數量：1.7995公克，含包裝袋1只)1-7８愷他命1包(驗餘數量：1.8194公克，含包裝袋1只)1-8９愷他命1包(驗餘數量：1.7923公克，含包裝袋1只)1-9愷他命1包(驗餘數量：1.8078公克，含包裝袋1只)1-10愷他命1包(驗餘數量：1.7783公克，含包裝袋1只)1-11愷他命1包(驗餘數量：0.8276公克，含包裝袋1只)1-12愷他命1包(驗餘數量：0.8139公克，含包裝袋1只)1-13愷他命1包(驗餘數量：0.8098公克，含包裝袋1只)1-14愷他命1包(驗餘數量：0.7757公克，含包裝袋1只)1-15愷他命1包(驗餘數量：0.8257公克，含包裝袋1只)1-16愷他命1包(驗餘數量：0.7964公克，含包裝袋1只)1-17編號１至之愷他命檢驗前淨重28.7454公克，純度84.1%，純質淨重24.1749公克。咖啡包1包(驗餘數量：0.8042公克，含包裝袋1只)2-1經檢驗含第三級毒品：4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮。咖啡包1包(驗餘數量：0.7835公克，含包裝袋1只)2-2咖啡包1包(驗餘數量：1.1672公克，含包裝袋1只)2-3咖啡包1包(驗餘數量：1.0160公克，含包裝袋1只)2-4咖啡包1包(驗餘數量：0.8621公克，含包裝袋1只)2-5咖啡包1包(驗餘數量：1.5293公克，含包裝袋1只)2-6咖啡包1包(驗餘數量：1.4934公克，含包裝袋1只)2-7咖啡包1包(驗餘數量：1.1447公克，含包裝袋1只)2-8咖啡包1包(驗餘數量：1.3291公克，含包裝袋1只)2-9咖啡包1包(驗餘數量：1.2837公克，含包裝袋1只)2-10咖啡包1包(驗餘數量：1.5241公克，含包裝袋1只)2-11咖啡包1包(驗餘數量：1.1128公克，含包裝袋1只)2-12咖啡包1包(驗餘數量：1.1735公克，含包裝袋1只)2-13咖啡包1包(驗餘數量：1.4753公克，含包裝袋1只)2-14咖啡包1包(驗餘數量：1.3856公克，含包裝袋1只)2-15咖啡包1包(驗餘數量：1.2091公克，含包裝袋1只)2-16咖啡包1包(驗餘數量：0.9729公克，含包裝袋1只)2-17咖啡包1包(驗餘數量：1.2436公克，含包裝袋1只)2-18咖啡包1包(驗餘數量：1.3065公克，含包裝袋1只)2-19編號至之4-甲基甲基卡西酮檢驗前淨重44.0103公克，純度9.0%，純質淨重3.9609公克。IPHONE手機1支(虎殼背板)3IPHONE手機1支(透明背板)44GLTE中華電信網路卡1張0000000000000000台灣大哥大網路卡1張00000000000000附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。