裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國113年03月20日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第17號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張佩芬00000000000000000000000000000000上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第591號中華民國112年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵緝字第269號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表二編號1至5所示之宣告刑、定應執行刑及沒收部分均撤銷。
張佩芬經原判決認定如其附表二編號1至5所判處之「行使偽造準私文書罪」，各處如附表二編號1至5所示之刑。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、本案審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸該規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。本案檢察官上訴書雖記載就沒收部分上訴等語，然檢察官於本院審理時已表示：原審沒收時所為之諭知與事實不符，會影響刑的量定，因此本件量刑及沒收部分為上訴範圍等語，有上訴書、本院審判筆錄可參（本院卷第31至32、132至133頁)，依前述說明，本院僅就原審判決宣告刑、定應執行刑及沒收妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑、及沒收妥適與否之原審法院所認定之犯罪事實、罪名：
一、犯罪事實：張佩芬意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造準私文書之犯意，分別於如附表一所示之時間（民國108年1月5日至同年月00日間），在臺北市某處，以不詳設備連結網際網路，登入大買家股份有限公司（址設臺中市○區○○路00號14樓之8，下稱大買家公司）所架設之線上購物網站（下稱本案購物網站），未經張 怡芳 、 曾鴻凱 之同意或授權，於如附表一「訂購日期」欄所示時間，擅自以 張怡芳 、曾鴻凱之名義，向大買家公司訂購如附表一「訂購商品及總金額」欄所示之商品，再以其透過不詳方式取得之張怡芳、曾鴻凱所申請如附表一「付款信用卡」欄所示之台新國際商業銀行(下稱台新銀行)、花旗商業銀行(下稱花旗銀行)信用卡資料，於線上支付頁面輸入如附表一「付款信用卡」欄所示信用卡之卡號、檢核碼、有效年月及如附表一「訂購商品及總金額」欄所示消費總金額，將所偽造不實網路線上刷卡消費訂單之電磁紀錄，使用網際網路傳輸予本案購物網站，以表徵填寫人透過網路購買各該商品及以各該信用卡支付價款之意思，致大買家公司陷於錯誤，誤認係張怡芳、曾鴻凱本人或授權親友使用如附表一「付款信用卡」欄所示之信用卡線上刷卡消費，而依張佩芬在本案購物網站所輸入之收貨資料(詳如附表一之收貨人姓名、地址、電話等欄位)，以如附表一「收貨人姓名」欄所示之人為收貨人，將如附表一「訂購商品及總金額」欄所示之商品寄送至如附表一「收貨人地址」欄所示之地點，由如附表一「收貨人簽收」欄所示之人代收後，再由張佩芬取走。嗣因張怡芳、曾鴻凱察覺有異，分別向台新銀行、花旗銀行表示如附表一所示之信用卡交易係遭人盜刷，台新銀行、花旗銀行因而拒絕付款予大買家公司，大買家公司遂報警處理，始循線查悉上情。
二、原判決論處之罪名：刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪（想像競合刑法第339條第1項之詐欺取財罪），共5罪。
參、撤銷原判決所處之刑之理由：
一、原審對被告依法論罪科刑，固非無見。惟查，被告張佩芬於原審並未與告訴人大買家公司成立調解，亦未給付新臺幣（下同）1萬元給告訴代理人，有調解結果報告書在卷可參（見原審卷第413頁），原判決卻以「被告已於調解當日給付1萬元予大買家公司之告訴人（然告訴代理人顧慮被告未能如期給付餘款而未能調解成立）」而據為量刑判斷之依據（見原判決第6頁第11至14行），且以被告犯罪所得共計9752元，認調解已交付1萬元給告訴代理人，而無沒收或追徵之餘地（見原判決第7頁第4至17行），顯與卷內資料不符，原判決就此部分有認定事實錯誤之情形，復未將該犯罪所得宣告沒收，自有不當。檢察官上訴意旨以原判決誤認被告已給付1萬元，指摘原判決量刑及沒收不當，為有理由，自應由本院將原判決宣告刑及沒收部分予以撤銷改判。原判決所定應執行刑部分，因失所依附，亦應一併撤銷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取財物，竟以不正方法詐取財物，破壞信用卡持卡人對於信用卡交易機制之信任、危害信用卡發卡銀行、網路購物業者之財產法益外，並影響信用卡持卡人之金融信譽，亦不利於金融交易市場機制之運轉，法治觀念顯有不足，所為顯有不該，惟念及被告犯後於原審、本院審理時終能坦承犯行，且檢察官上訴後，被告已與告訴人大買家公司成立調解，並於113年2月26日調解期日，當場給付3萬元給大買家公司之告訴代理人，告訴代理人於本院審理時表示不再追究等情，有本院調解筆錄、審判筆錄在卷可參(見本院卷第137、145至146頁)，兼衡被告之前有類似之犯罪素行、犯罪之動機、目的、手段、所生損害、本案犯罪所得，另參被告於原審、本院審理時自陳受有碩士畢業之教育程度、未婚、在臺北租屋獨居、從事電話行銷車貸工作、家中經濟狀況普通，暨被告與告訴人代理人成立調解之時，已逾案發日5年，被告於偵查、原審審理期間均有遭通緝之紀錄，難認被告有真誠面對己錯之表現，本案在訴訟成本上已耗費甚多，縱然被告於本院審理期間成立調解並支付之金額為3萬元，較原審誤認給付1萬元之金額為高，在量刑上，於此訴訟階段之調解，自難再為輕於原判決所為各罪之宣告刑等一切情狀，分別量處如附表二編號1至5「罪名、宣告刑」欄所示之刑，且均諭知易科罰金之折算標準；併參酌各該罪乃出於相同之犯罪動機，侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大，而數罪對法益侵害並無特別加重之必要，倘以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，並考量刑罰手段目的之相當性、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、社會對此部分犯罪行為處罰之期待，為使其能復歸社會，並兼顧恤刑之目的，而為整體評價，爰定其應執行之刑如
主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
三、被告固請求給予緩刑之宣告云云。然按刑法第74條所規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。經查，被告前因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以110年度訴緝字第8號判決判處應執行有期徒刑7月確定，並於111年1月17日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第61頁），是被告前曾因故意犯罪而受有期徒刑宣告之執行完畢，未逾5年，顯與刑法第74條所規定之緩刑要件不符，自無從宣告緩刑，併予敘明。
四、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。又刑法第38條之1第5項規定，旨在優先保障被害人因犯罪所生之求償權，如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。本案被告之犯罪所得如附表一編號1至11「訂購商品及總金額」欄所示，共計9752元，而被告本院審理期間，已與告訴代理人成立調解，並於113年2月26日調解時已支付3萬元給告訴代理人，有本院調解筆錄附卷可稽，業如前述，揆諸前揭規定及說明，自無再依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收或追徵。
㈡又被告所偽造之線上刷卡電磁紀錄，雖係準私文書，然業已
傳送至本案網路商店，是該電磁紀錄已非被告所有，均無庸宣告沒收，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林岳賢提起公訴，檢察官周至恒提起上訴，檢察官林弘政到庭執行職務。
中華民國113年3月20日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官楊文廣法官楊陵萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳三軫中華民國113年3月20日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
==========強制換頁==========附表一編號訂購人姓名訂購日期訂購商品及總金額收貨人姓名收貨人地址收貨人電話收貨人簽名付款信用卡1張怡芳108年1月5日945元防水雙耳真無線藍芽耳機1個 林宜君 臺北市○○區○○路000巷00弄0號0000-000000（ 陳熙華 申登）「林」張怡芳之台新銀行卡號4147-XXXX-XXXX-2604信用卡（完整卡號詳卷）2張怡芳108年1月8日共計1016元（刷卡916元，100元使用購物金）味丹味味A排骨雞麵、維力炸醬桶麵、玲瓏盒、彩集9格收納盒、泰山烏龍茶、抽屜式整理箱各1組林宜君臺北市○○區○○路000巷00弄0號0000-000000「林」張怡芳之台新銀行卡號4147-XXXX-XXXX-2604信用卡3曾鴻凱108年1月17日共計954元桂格天地合補頂級四物飲1盒、好自在量多日用及絲薄夜用各1組曾鴻凱臺北市○○區○○路0段000號9樓之1（張佩芬於108年1月13日起承租）0000-000000（ 潘蕙琳 申登）管理室代收章張怡芳之台新銀行卡號4147-XXXX-XXXX-2604信用卡4曾鴻凱108年1月17日527元無印風按壓彈蓋垃圾桶1個曾鴻凱臺北市○○區○○路0段000號9樓之00000-000000管理室代收章張怡芳之台新銀行卡號4147-XXXX-XXXX-2604信用卡5曾鴻凱108年1月17日共計944元小蘇打去污粉2組、600ml礦泉水5組、1500ml礦泉水3組、鐵網圓形垃圾桶1個、除濕劑3組、吊掛式吸濕包2組曾鴻凱臺北市○○區○○路0段000號9樓之00000-000000管理室代收章張怡芳之台新銀行卡號4147-XXXX-XXXX-2604信用卡6曾鴻凱108年1月17日共計839元抽取式衛生紙、即沖即食大燕麥片、養氣人蔘無糖配方各1組曾鴻凱臺中市○○區○○○街00巷0號（張佩芬之父戶籍地）0000-000000 張耿銘 (張佩芬之父）張怡芳之台新銀行卡號4147-XXXX-XXXX-2604信用卡7曾鴻凱108年1月17日999元（刷卡899元，100元使用購物金）味丹味味一品爌肉麵、雙響泡火山岩豚骨麵、阿Q桶麵各1組、RT竹炭水6組、白朗雙層美食鍋1個、統一科學麵、維力素食炸醬麵各2組曾鴻凱臺北市○○區○○路0段000號9樓之00000-000000管理室代收章曾鴻凱之花旗銀行卡號4563-XXXX-XXXX-8929信用卡（完整卡號詳卷）8曾鴻凱108年1月17日共計962元橘子工坊天然濃縮洗衣精及一般碗盤洗滌液、維諾妮卡拖鞋、透明浴室拖鞋、澎澎香浴乳各1組、FP檸檬香清潔袋2組曾鴻凱臺北市○○區○○路0段000號9樓之00000-000000管理室代收章曾鴻凱之花旗銀行卡號4563-XXXX-XXXX-8929信用卡9曾鴻凱108年1月17日共計634元RT竹炭水2箱、月陽65公分橢圓型腳踏墊1個曾鴻凱臺北市○○區○○路0段000號9樓之00000-000000管理室代收章曾鴻凱之花旗銀行卡號4563-XXXX-XXXX-8929信用卡10曾鴻凱108年1月19日共計942元止滑踏墊、桂格高麗人蔘滋補飲、萬歲牌原味開心果各1組、RT礦泉水4組曾鴻凱臺北市○○區○○路0段000號9樓之00000-000000管理室代收章張怡芳之台新銀行卡號4147-XXXX-XXXX-2604信用卡11曾鴻凱108年1月19日990元大家源三人份美饌電鍋1個曾鴻凱臺北市○○區○○路0段000號9樓之00000-000000管理室代收章張怡芳之台新銀行卡號4147-XXXX-XXXX-2604信用卡合計9752元（刷卡9552元）附表二編號犯罪事實罪名、宣告刑1犯罪事實一附表一編號1部分張佩芬犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。2犯罪事實一附表一編號2部分張佩芬犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。3犯罪事實一附表一編號3至6部分張佩芬犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。4犯罪事實一附表二編號7至9部分張佩芬犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。5犯罪事實一附表二編號10至11部分張佩芬犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。