裁判字號：臺灣士林地方法院106年建字第21號民事判決
裁判日期：民國107年11月15日
裁判案由：給付工程款
臺灣士林地方法院民事判決106年度建字第21號原告大仁工程有限公司法定代理人 李恒仁 訴訟代理人 林秀香 律師
謝皓宇 被告永磐營造工程有限公司法定代理人 李連振 訴訟代理人 馬偉涵 律師複代理人 邱芷 上列當事人間給付工程款事件，本院於107年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒萬玖仟柒佰玖拾叁元，及自民國一百零五年八月十二日起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將如附表所示之本票返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項於原告各以新臺幣貳萬柒仟元、新臺幣陸拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被告如分別以新臺幣柒萬玖仟柒佰玖拾叁元、新臺幣貳佰零伍萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
本件原告原聲明第1項為請求被告應給付新臺幣（下同）133萬8,808元，及自民國105年8月10日起至清償日止，按年利率5％計算之利息（見本院卷卷一第8頁），嗣擴張聲明為146萬8,943元，並將遲延利息起算時點更改為被告收受存證信函回執之翌日，即105年8月12日起算（見本院卷一第92頁、卷二第20頁至第21頁），經核前開訴之變更，乃減縮或擴張訴之聲明，且均係基於本件同一基礎事實，依前揭規定，原告所為變更部分，應予准許。
二、原告主張：㈠原告與被告於民國104年3月30日簽訂新北市立江翠國民中學
興建室內溫水游泳池共構地下停車場之工程契約（下稱系爭合約），報酬為1029萬元（含稅），然而兩造有下列糾紛：
⒈系爭工程保留款99萬5,020元：依照系爭合約第5條第2項第5
款，約明被告保留工程款10％，待驗收合格後支付全額，今所施作工程均已驗收完成，被告僅支付908萬4,894元及合意折讓9萬6,825元，尚餘99萬5,020元，原告自105年8月10日起不斷向原告請求，被告卻不願付款，反數次要求原告履行保固責任，而無理由苛扣保留款。
⒉追加角鐵及熱水系統工程9萬2,615元：兩造間另有合意追加
角鐵工程5萬4,458元及熱水系統工程77萬6,045元，但被告迄今僅支付73萬7,888元，尚欠9萬2,615元。⒊追加游泳池貼磚及黏著劑工程38萬1,308元：被告要求原告
施作非屬系爭合約之內容，亦即游泳池貼磚及黏著劑，系爭契約所載僅係原告採購磁磚單價，不包含施工及施工材料，原告為免爭議，已先以函文通知被告此並非系爭合約項目，被告亦回覆稱依合約相關規定辦理，要求原告先行施工，嗣後卻辯稱該部分仍屬原合約，而拒絕給付追加款項，毫無誠信。
⒋保證本票（下稱系爭本票）：被告因系爭合約所開立如附表
所示之履約保證本票一紙，經驗收後被告仍拒絕返還，乃一併予以請求返還；對照系爭合約第19條約定可知，保固保證金為結算總價3％，僅近30萬元，顯然與系爭本票無關。⒌至於被告雖辯稱遭業主罰款一事，惟原告並未遲誤工期，被
告所承攬工程尚包含停車場、網球場等另16項，故其應舉證遭罰款一事與原告所承攬部分有關；況且，被告有變更設計，導致原告無法進場施工，足見可歸責於被告，故不能以系爭合約所約定完工期限為準。
㈡並聲明：⒈被告應給付原告146萬8,943元，及自105年8月12
日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒉被告應返還如附表所示之本票予原告；⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則答辯如下：㈠被告並不否認系爭合約尚欠99萬5,020元、追加角鐵及熱水
系統工程尚餘9萬2,615元未付，但依照系爭合約約定，應於原告預付款兌現日即104年6月1日後90日內完成施工，亦即於104年9月9日完工，雖該施工期間有8日不可歸責於原告而無法施工，則至遲應於104年9月17日完工，原告因此產生115日遲延，故應依照系爭合約第5條第3項，給付懲罰性違約金每日3萬870元共計355萬50元，且同時造成被告無法於預定之104年12月16日竣工，進而遭到業主即新北市政府新建工程處罰款98萬836元，遠高於原告所請求金額，縱使依照證人 王凱仁 所述，有停擺兩個月，則原告至遲仍應於104年11月16日完工，至少遲延45日，仍有138萬9,150元違約金，故請求抵銷。
㈡其次，被告係援以業主之契約工項發包，被告法定代理人先
前也有看過被告與業主間之契約，故原告所承攬項目中本含有游泳池持體磁磚工程，貼磚工資及黏著劑為原告履約之內部成本會計項目，且對照被告先前發函及原告所提出之預定進度表，當時原告均未表示兩造僅為買賣磁磚關係，足見該部分並非追加之工程項目，自不得請求。
㈢至於系爭本票部分，因原告履約遲延，致被告遭業主罰款98
萬836元、依系爭合約懲罰性違約金355萬50元，被告欲就該部分為抵銷請求，且原告所施作工程中之嚴解機仍無法正常使用，泳池機房及馬達軸封亦有漏水狀況，故有衍生修補及扣除問題，乃於系爭本票中追繳，故該本票法律上原因尚未消滅，原告不得請求返還。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利益之判決，願供現金
、金融機構定存單或銀行本行支票等為擔保，請准免予假執行之宣告。
四、不爭執事項：（見本院卷卷二第22頁）㈠兩造於104年3月30日簽訂系爭合約，報酬為1029萬元（含稅
），並約明工期為90天，逾期每日違約金將以被告與業主間契約總價千分之三（即3萬870元）計算，原告並交付系爭本票（發票日期104年3月31日、面額為205萬8,000元）。前開工程已驗收完畢，被告業已給付及折讓工程款共計918萬1,719元，尚餘99萬5,020元未付。
㈡兩造間另追加有角鐵材料及熱水系統工程，款項共計有83萬503元，被告業已支付73萬7,888元，尚餘9萬2,615元未付。
㈢被告因工程逾期遭新北市政府新建工程處罰款392萬3,344元。
五、法院得心證之理由：㈠兩造間確有就游泳池貼磚及黏著劑之項目為追加：
⒈原告主張兩造間乃就游泳池貼磚及黏著劑有追加工程一事，
業據提出工程價目表、原告公司104年9月17日函文、被告公司104年9月21日回函、黏著劑明細表、工資請款單為憑（見本院卷卷一第20頁至第30頁），依照工程價目表內容，游泳池池體磁磚工程僅記載各項磚名及單價，對照上方游泳池不銹鋼池體工程，除材料外，尚有約明如組裝、焊接等工資（見本院卷卷一第22頁至第23頁），已有不同，故原告所稱系爭合約並未包含貼磚工資及黏著劑費用，尚非無據，而證人 蔡家寶 亦於本院言詞辯論程序中證稱：伊與原告公司配合約10年，通常原告公司標到案件，會事先通知以利進場放樣、打底、貼磚，但本件不一樣，是臨時通知去作，伊沒有從頭做，只有做後面貼磚等語（見本院卷卷一第161頁至第162頁），益徵系爭合約不包含游泳池貼磚及黏著劑項目，乃事後另行追加，更何況原告公司早於104年9月17日以函文方式告知被告公司，前開項目並未包含於系爭合約內，並請被告公司確認後回傳，以利進場施作，若被告果有異議，何以不為拒絕或清楚表明游泳池貼磚工資及黏著劑費用仍屬系爭合約內容（見本院卷卷一第168頁、第205頁），證人即工地負責人 陳源育 卻仍以被告公司名義回覆並請原告公司先行派員施工，足見被告公司已認知前開項目確實未包含於系爭合約內，至於被告公司嗣後雖以前開函文僅記載「依合約規定辦理」，或證人陳源育所證稱：當時為讓原告配合工程才回文（見本院卷卷一第166頁）為由，而抗辯系爭合約仍應包含游泳池貼磚及黏著劑云云，顯係存有僥倖之心，臨訟翻異前詞，自無足採。
⒉其次，被告舉證人王凱仁之證詞、系爭合約比照被告及業主
間契約之價格僅稍低5％，以及原告法定代理人事前知悉被告與業主間契約等節，足見游泳池貼磚工資及黏著劑費用包含於系爭合約內容云云，然而，證人即監造主任王凱仁固於本院言詞辯論程序中證稱：伊認為原證一工程細項表與本院卷卷一第154頁至第158頁單價分析表，都是連工帶料，因為單價差不多（見本院卷卷一第256頁），但同時亦明白證稱：現在營造廠函詢報價時，報價廠會直接以業主項目報價，但價格可能只包含材料，故實際情況要由契約認定，並註記備註欄等語（見本院卷卷一第257頁至第258頁），是以，尚無從以系爭合約與被告及業主間契約之差價甚少，反推兩造間系爭合約即包含游泳池貼磚工資及黏著劑費用，仍應回歸系爭合約判斷，而系爭合約並未約明此部分之工資及費用，已如前述，亦不因原告法定代理人於本院中曾自承：於兩造締約前曾見過被告公司與業主之合約及單價分析表一事（見本院卷卷一第141頁、第236頁），而有不同認定，故被告據此抗辯游泳池貼磚工資及黏著劑費用屬系爭合約範圍，難認有理由。
⒊被告另抗辯原告曾提出預定進度表，其中包含磁磚施作，且
於被告函送游泳池排磚計畫予原告時，其並未表示僅屬磁磚買賣關係，足見系爭合約包含游泳池貼磚工資及黏著劑費用云云，惟系爭合約所附預定進度表（見本院卷卷一第24頁、第231頁），雖載有「磁磚施作」一事，然同時記載諸如「點焊鐵絲網鋪設及灌漿」等工項，經對照工程價目表即為「不銹鋼池體混凝土壓層」、「混凝土壓送」、「池底壓層粉光」等（見本院卷卷一第22頁），而該等工項均備註由被告施工，足見該預定進度表上所載工項並非均由原告施作，故被告據此推論原告應施作磁磚，並不足採；至於被告雖有發函原告通知排磚、提出送審資料等節（見本院卷卷一第212頁、第216頁），惟此仍無法證明系爭合約包含前開費用，更遑論原告嗣後乃以函文表明游泳池貼磚工資及黏著劑費用不在系爭合約範圍，而請求被告確認後施工，均詳述如前，自難認被告前開抗辯屬實。
⒋綜上，被告上揭抗辯均不可採，原告主張兩造間另有追加游泳池貼磚工資及黏著劑費用一事，為有理由。
㈡被告得就138萬9,150元為抵銷⒈被告並不否認系爭合約尚有99萬5,020元未付，而兩造間所
不爭執之追加角鐵及熱水系統工程款項亦餘9萬2,615元未付，而前開游泳池貼磚工資及黏著劑費用，確為兩造間所追加，亦認定如前，而依照原告所提出之黏著劑明細表、工資請款單等件（見本院卷卷一第29頁至第30頁），該部分費用（含稅後）應為38萬1,308元，三者共計為146萬8,943元（計算式：995,020＋92,615＋381,308＝1,468,943），是被告本應給付如前款項。然而，被告抗辯因原告遲延工程進度，致其遭受業主開罰逾期違約金，及原告應依系爭合約第5條第3項給付懲罰性違約金，故主張為抵銷抗辯，乃說明如後。
⒉被告抗辯原告遲延工程進度，而應依系爭合約第3條第5項罰款，並據以抵銷一事，經查：
①系爭合約第4條第2項約明：「本工程總工期共90天，其工期
自甲方（即被告）支付之預付款兌現日起開始計算」、第5條第3項：「罰則：每逾期一天，罰工程總金額千分之三」、第20條「乙方（即原告）倘不依照契約規定期限完工，應按逾期日期，每逾一日甲方契約總價千分之三違約金，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，由乙方之履約保證金或保留款追繳之」（見本院卷卷一第12頁、第13頁、第16頁），而原告並不否認被告預付票款兌現日為104年6月1日，而其於104年6月24日進場施工，迄同年12月31日完工等情（見本院卷卷二第21頁），並有公共工程監造報表在卷可佐（見本院卷卷一第87頁至第88頁），是以，原告施工確實已逾前開約定期間無疑。
②原告雖主張因被告設計變更，被告同意追加工期，已無從依
照系爭合約所定期間計算，並提出原告公司104年10月2日函文、被告公司104年10月15日函文為證（見本院卷卷一第99頁至第100頁），而依該等函文內容，兩造確係就游泳池過濾系統、淋浴熱水鍋爐配置系統因變更設計而需辦理追加工程，且證人即監造人員 蕭頌義 於本院言詞辯論程序中證稱：於討論游泳池過濾及加熱系統之變更設計過程中，約有停工兩個月等語（見本院卷卷一第252頁至第253頁），故原告前開主張應屬可採，惟兩造並未另外約明免除工期及逾期罰款，故縱有前開追加工程之情事，仍僅能認兩造確因追加工程而有延長工期兩個月，亦即系爭合約所約定工期因追加工程而順延，並非全盤否定系爭合約關於工期限制及逾期罰款之約定。
③是以，被告主張依照上開被告預付票款兌現日為104年6月1
日，工期共計90日，因變更設計而延長兩個月後，再加計不可歸責於原告而不可施工之8日，原告本至遲應於104年11月16日完成施工（見本院卷卷一第69頁、卷二第28頁），應屬可採，而原告於104年12月31日始完工，顯然已遲延達45日，故被告主張罰款違約金138萬9,150元（計算式：45×30,870＝1,389,150），並據此為抵銷，則屬有理由。
⒊被告另抗辯因原告遲延工程進度，而遭受業主開罰，15日逾
期違約金相當於98萬836元，並欲據此抵銷一事，業經原告所否認，而經本院向新北市政府新建工程處函詢後，可知被告因「新北市立江翠國中興建室內溫水游泳池共構地下停車場工程」工程逾期，違約罰款共計392萬3,344元，其中竣工逾期15日，罰款共計378萬4,122元，尚難確認竣工前15日有何工項未完成；工程初驗逾期罰款12萬1,793元，無不銹鋼池體及游泳池設備暨游泳池池體磁磚工程部分逾期；工程驗收逾期罰款為1萬7,429元，其中包含有泳池控制配電盤未完成等情，有該工程處106年7月20日新北新建字第1063726062號函在卷可佐（見本院卷第106頁），是以，參以前開函文內容，或無法證明被告遭業主罰款與原告遲延工程有關，或縱有逾期罰款，亦難以確認其中數額多少與原告遲延相關連，故被告欲主張抵銷，尚非有據。
⒋從而，被告主張因原告工程延遲完成，而應依系爭合約約定
罰款逾期違約金138萬9,150元，並為抵銷一事，應屬可採，故原告可得請求之金額應為7萬9,793元（計算式：1,468,943－1,389,150＝79,793）。
㈢被告應將系爭本票返還予原告
原告請求被告返還因系爭合約所交付之履約保證本票，被告雖以前詞抗辯，惟被告可得主張抵銷之金額為138萬9,150元，業已於原告前開所得請求金額中予以抵銷，已如前述，當不得對系爭本票另為請求；其次，被告另主張因機房鹽解機故障，原告仍有保固責任云云，然而，依照系爭合約第19條第4項：「保固保證金之額度為結算總價3％（同額保證票或商業本票）」（見本院卷卷一第16頁），亦即30萬8,700元（計算式：10,290,000×0.03＝308,700），顯然與系爭本票面額205萬8,000元並不相符，足可認定系爭本票並非作為保固保證金，故被告拒絕返還，並非有據；再對照原告所提出之授權書（見本院卷卷一第31頁），載明於原告未能履行合約造成損害時，授權被告填載系爭本票之到期日請求兌現，可見系爭本票確實作為履約使用，而今系爭合約業已履行完畢，該工程亦已驗收完成，有工程結算驗收證明書附卷可查（見本院卷卷一第89頁），則原告請求被告返還系爭本票，應屬有理由，至於兩造間系爭合約保固責任之問題，既非系爭本票所擔保範圍，自應另予請求，併此敘明。
六、從而，原告依照系爭合約及追加工程之約定，請求被告給付7萬9,793元，及自105年8月12日起至清償日，按年息5％計算之利息，及請求被告返還系爭本票，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其依據，應併予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年11月15日
民事第三庭法官劉育琳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國107年11月15日
書記官洪甄憶附表：
┌─┬─────┬───────┬─────┬─────┐│編│票據號碼│發票日│票面金額（│到期日││號│││新臺幣）││├─┼─────┼───────┼─────┼─────┤│1│PF0000000│104年3月31日│205萬8,000│未載│││││元││└─┴─────┴───────┴─────┴─────┘