裁判字號：臺灣士林地方法院109年簡上字第137號刑事判決
裁判日期：民國109年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決109年度簡上字第137號上訴人即被告 邱羿夫 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事庭中華民國109年8月18日109年度簡字第133號第一審刑事簡易判決（偵查案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字第395號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院合議庭審理之結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）乙○○犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4027公克）沒收銷燬之等旨，其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（詳如附件），另補充：被告於本院審理時之自白（本院卷第158頁）。
二、被告上訴意旨略以：我承認施用毒品，但是警察非法搜索，我在路邊滑手機、不是現行犯，我沒有任何犯罪嫌疑，我拒絕警察觸碰我身體，他還是觸碰，警察拉我褲管，安非他命（按為甲基安非他命）從我身上掉下來，安非他命是我施用剩下來的等語。
三、本院查：
(一)關於本件盤查、搜索、扣押程序
1、按警察職權行使法第6條第1項規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。」，再依同法第7條第1項亦規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」（而為警察勤務條例第11條所規定之「檢查、取締、盤詰、盤查」行為）。是警員固屬行政人員（特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。換言之，前述警察職權行使之各項高權措施，會隨著證據發現、開展，銜接刑事犯罪偵查作為，在外觀上差異不大，祇是所施強制力之強度不同、發動門檻要件有別而已；具體以言，前述警察行政高權之發動門檻，係出於警察人員對於犯罪嫌疑之「合理懷疑」，逮捕、搜索及扣押之刑事（司法）強制處分，則需達於「相當理由」始得為之；而判斷警察所為行政處分是否合理，法院應依「合理性」之標準判斷警察行為之「合法性」，亦即應考慮警察執法現場的「專業」觀察、直覺反應，受檢人員是否有緊張、逃避行為以及其他異常之行為表徵，有無民眾報案、根據線報，並綜合當時的客觀環境（諸如深夜時分、人員出入複雜之場所、治安重點及高犯罪發生率之地區等等），是否足以產生前述之合理懷疑，而為必要之攔阻、盤詰及查驗身分，甚至身體、物件表面的拍（搜）觸（Frisk）（非屬翻找的搜索行為），以維護執法人員安全及避免急迫危害發生，苟因此發現具體的違法犯罪情事，進而具有「相當理由」認為受檢人員涉嫌犯罪，即得依刑事訴訟法逮捕、搜索及扣押等相關規定為司法強制處分；又因執法人員之安全維護與逮捕實施的過程，實環環相扣，若必須先為逮捕後方得為附帶搜索，不無宥於形式而置執法人員之安全於不顧之嫌，故執法人員於拍（搜）觸行為後，若有「相當理由」認受檢人員有犯罪嫌疑，應容許在密接的逮捕行為前，先為人身的附帶搜索，不僅不會額外對嫌犯造成安全與隱私的侵害，更符合偵查實務之所需，亦未悖於立法本旨，執法人員於此情狀所為之附帶搜索，即無違法之可言。再按「逮捕」係使用強制力，限制被逮捕人短暫之行動自由，並即解送至有權偵查或審判犯罪職務之輔助偵查機關、偵查機關或司法審判機關之對人的強制處分，為不要式的、無預警的行為。依刑事訴訟法第88條第1項、第2項之規定：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」，其中本法第88條第2項之現行犯，其逮捕之時機，應限於犯罪實施中或實施後「即時發覺」之當時；至於同條第3項之準現行犯，第1款須被追呼為犯罪嫌疑人當時，始得逮捕之，而第2款則以犯罪嫌疑人持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪行為人時，始得逮捕之。所謂「顯可疑為犯罪行為人」，係指依當時之客觀情狀及經驗法則綜合判斷，一望即知顯然具有犯罪行為人之可能性而言。
2、本件被告於民國109年2月21日為警查獲之過程，經本院勘驗警員甲之密錄器，可見警員甲抵達臺北市○○區○○路與福港街口之便利商店外後時，被告與丙○○站在該處，前方機車違規停在紅線上，警員甲稱有人報案，並對丙○○進行盤查及確認機車為何人騎乘，在過程中被告有在上衣腰間處翻動之動作，經警員甲詢問被告係藏匿何物並輕觸衣物，被告一再推託、閃避，尚與警員甲言語交鋒，後表示自己來，將口袋之物取出，再將長褲後方口袋交由另名警員拍觸之動作，並配合警員甲取下皮帶，雙手拉住長褲原地雙腳跳，後於警員甲觸摸被告雙腳長褲時，於被告右小腿肚處摸到物品，警員甲稱「我來幫你拿」，被告稱「你找」，後稱「我自己拿」，被告與警員甲僵持一番後，由警員甲伸入被告右腿褲管後，地板出現不明物體，有現場影像光碟、本院勘驗筆錄附卷可查（毒偵卷存放袋、本院卷第71頁至第135頁），足徵警員係受通報到場，而見機車違停紅線、被告見警後藏匿物品之舉措，警員因合理懷疑被告有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞而予以盤查，核與前開警察職權行使法規定之盤查權限之發動相符，嗣為免被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物品，乃以拍觸之方式檢查被告身體外部，尚屬保護警員值勤安全之方式，嗣警員察覺被告長褲內右腳小腿肚處藏有物品，根據其執法經驗、客觀所現及被告猶疑閃避之態度，綜合判斷後，有相當理由懷疑被告持有違禁物，始行發動附帶搜索，隨即逮捕被告，實難謂警員所為之搜索、扣押及逮捕行為違法。
(二)關於本件採尿程序
1、按身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分。刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要」，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有「相當理由」認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。此項檢察事務官、司法警察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃著眼於偵查階段之「及時」搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時，立即為本法條所定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，是其目的在使偵查順遂、證據有效取得，俾國家刑罰權得以實現，而賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例，適用上自應從嚴。其於干預被告身體外部，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要性」，而於干預身體內部時，並附以「有相當理由認為得作為犯罪證據」之要件，方得為之。此「必要性」或「相當理由」之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，以及是否有其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之。其中強制採取尿液係屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證，尤須無致犯罪嫌疑人或被告生命危險或嚴重損及健康之虞，且僅得由專業醫師或熟習該技能者，遵循醫術準則，採用醫學上認為相當之方法行之。而此項「必要性」或「相當理由」之有無，法院於審理時得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障（最高法院99年度台上字第40號判決意旨參照）。
2、上開查獲之扣案物，為警在被告面前當場以聯華毒品原物測試組初步檢驗結果，確呈二級毒品甲基安非他命陽性反應之事實，有被告警詢筆錄、採證照片2張附卷可查（毒偵卷第17頁、第63頁），可認承辦警員依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，被告涉嫌持有毒品而以現行犯逮捕被告，則警員認被告已具備施用毒品之初始嫌疑，自足認有相當理由認對被告採集尿液，可作為認定被告有否施用毒品犯行之證據，且尿液篩檢具有時效性，如不及時為尿液採集，將無從有效獲得證據資料，警員為取得此部分的犯罪證據而採集被告尿液，自合於前揭規定。是縱令被告並無接受尿液採驗之意願，然既係緣於合法程序發現被告持有第二級毒品，並合法逮捕，則嗣警員違反被告意願之扣押且帶返警所、採集尿液等程序，悉屬於法有據，再者，檢察官於偵查中詢問被告對於警方驗尿過程有無意見，被告表示：沒有，是我親自排放封緘等語（毒偵卷第89頁），則本案採集之尿液及基此衍生之尿液檢驗結果即台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司
109年3月10日尿液檢體編號139622號濫用藥物檢驗報告當皆有證據能力。從而，被告辯稱本件採尿程序不合法，並否認該程序所取得尿液之證據能力，顯非可取。
四、綜上，被告上訴，並無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林在培到庭執行職務。
中華民國109年12月15日
刑事第六庭審判長法官雷雯華
法官林哲安法官李欣潔以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官蔡秉芳中華民國109年12月21日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附件臺灣士林地方法院刑事簡易判決109年度簡字第133號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官甲○○被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度毒偵字第395號），被告在本院獨任法官審理時自白犯罪，經本院裁定改以簡易判決處刑後，茲判決如下：
主文 邱弈夫 施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重○點四○二七公克）沒收銷燬之。
一、犯罪事實：
（一）行為人：邱弈夫。
（二）施用毒品紀錄：
1.因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，民國106年5月5日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第2940號、第3066號、106年度毒偵字第871號為不起訴處分確定；
2.之後又兩度因施用第二級毒品案件，分別經法院判處罪刑，並均確定如下：1.臺灣臺北地方法院106年度簡字第3037號、2.臺灣臺北地方法院107年度簡字第8號、3.臺灣新竹地方法院107年度竹簡字第1178號（判處有期徒刑2月）。
（三）時間：109年2月19日某時。
（四）地點：臺北市○○區○○○路○段某民宅內。
（五）行為：基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將
甲基安非他命置於吸食器內點火燒烤，再吸食其煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。
二、證據名稱：
（一）被告在警詢、檢察官偵查及本院審理時之自白（偵查卷第19頁、第89頁）。
（二）台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年3月10日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：139622號）暨所附臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、鑑定人結文對照表
1份（偵查卷第105頁至第109頁）。
（三）交通部民用航空局航空醫務中心109年3月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵查卷第113頁）。
（四）查扣之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4027公克）。
三、論罪科刑部分：
（一）新舊法比較：立法者鑒於施用毒品係一種病患型犯罪之故，採取「除刑不除罪」原則，先於毒品危害防制條例第10條規定處罰施用第一、二級毒品之犯罪，再於同條例第20條第1、2、
3項分別規定：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月」、「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年」、「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用前二項之規定」，期以「觀察勒戒」、「強制戒治」代替刑罰矯治，惟被告行為時，立法院業已修正前引毒品危害防制條例第20條第3項規定，將原先之5年後再犯縮短為3年後再犯，並增訂第35條之1，規定審判中之案件，應由法院依修正後之規定處理之，嗣經總統於109年1月15日公布，自公布後6個月，即109年7月15日起施行，而本件被告先前因施用毒品，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，後於106年5月5日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第2940號、第3066號、106年度毒偵字第871號為不起訴處分確定，有上引前案紀錄表可考，則其此次於109年2月19日再次施用毒品，距前次勒戒釋放時間尚未滿3年，是本件縱然適用修正後之規定，被告仍應科處刑罰甚明。
（二）所犯罪名：
1.毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
2.被告為施用而持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）刑之加重事由：
1.累犯：被告前因販賣第二級毒品，經臺灣新北地方法院以106年度訴字第1027號判決處有期徒刑1年確定，再因施用第二級毒品，經臺灣新北地方法院以106年度簡字第3037號判決處有期徒刑2月確定，又因兩次施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院以107年度簡字第8號判決各處有期徒刑2月確定，上開3案中得易科罰金之有期徒刑部分，嗣並經臺灣臺北地方法院以107年度聲字第1091號裁定合併定應執行刑為有期徒刑5月確定，其後送監執行，於108年9月17日縮刑期滿出監，執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告因上開案件受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，依刑法第47條規定，為累犯，考量其先前即係因同類之施用毒品案件受刑，顯見前次對被告執行之刑罰，並未對其產生一定之嚇阻或教化效果，即便因此加重其刑，罪刑之間仍屬相當，並無過苛之虞，爰依前述刑法第47條第1項規定，加重其刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨參照）。
（四）量刑事由：
1.本罪罪質：施用毒品係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成的直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低，此類犯罪又屬成癮性的病患型犯罪，即便對被告施以刑罰，警告意義亦遠大於矯正成效；
2.被告相類型犯罪前科：被告此前數度因施用毒品，經法院判處罪刑，仍不知悛悔，又再犯本件施用毒品犯行，可知其陷溺毒品不淺，一般保安處分已難收成效，而有科處刑罰，以資警惕之必要；
3.本次犯罪情狀：被告本次係在路上偶然遭到警員盤檢而被查獲，現實上並查無其因此次施用毒品失控，致有損他人生命、身體或財產，或造成是項危險之行為；
4.被告始終坦承犯行（偵查卷第19頁），其犯後態度；
5.檢察官與被告之求刑；
6.被告之年齡智識、生活經驗、家庭與經濟狀況及其他一切情狀；
7.本件對被告所量處之刑得易科罰金，其折算標準。
（四）沒收銷毀：
1.扣案之1包結晶物經鑑驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心109年3月
6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可考（偵查卷第113頁），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問何人所有，均沒收銷燬之。
四、適用法條：刑事訴訟法第449條第2項、第454條，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、第35條之1，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段。
五、上訴曉示：如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，上訴於本院合議庭。
本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。
中華民國109年8月18日
刑事第八庭法官陳彥宏