裁判字號：臺灣雲林地方法院102年家訴字第12號民事判決
裁判日期：民國102年08月07日
裁判案由：回復繼承權
臺灣雲林地方法院家事判決102年度家訴字第12號原告 張月琴 原告 張善筑 共同訴訟代理人 陳淑香 律師被告 王小麗 被告 張堯勛 兼上一被告訴訟代理人 張哲源 上列當事人間請求回復繼承權事件，於民國102年07月24日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文確認原告就附表編號一、二、三、四所示不動產繼承權十分之一存在。
被告王小麗、張哲源應就附表編號一、二、三所示之不動產，依原告張月琴、張善筑得請求之應有部分欄所示應有部分範圍之繼承登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣柒仟玖佰叁拾元，由被告王小麗、張哲源負擔新臺幣叁仟玖佰陸拾伍元，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、原告主張：
壹、緣兩造被繼承人 張義雄 與訴外人張 潘美麗 於婚姻關係存續期間，生育原告張月琴、張善筑、及被告張哲源3人，被繼承人張義雄另與被告王小麗生育被告張堯勛，嗣 張潘美麗 於民國97年12月13日死亡，被繼承人張義雄與被告王小麗於98年02月18日結婚，被繼承人張義雄於102年03月27日死亡，遺留有如附表所示之遺產。兩造同為繼承人，就被繼承人遺產之應繼分，本應平均繼承，有戶籍謄本、財產清單、稅籍證明書、公證書、土地及建物登記謄本等資料為證。
貳、詎原告聽聞被告王小麗等人，欲持被繼承人張義雄生前預立之遺囑辦理登記，經查詢後，始知被繼承人張義雄曾於102年01月10日由民間公證人 林洸鍇 書寫遺囑請求公證，然而被繼承人張義雄於該份遺囑書寫當時，身體有病痛，卻無急迫而不能書寫姓名之情形，然該份遺囑並未經被繼承人親自簽名，應係由被告王小麗簽名，並不符合公證遺囑、代筆遺囑、口授遺囑之要件，此有公證遺囑附卷可參。嗣被告王小麗、張哲源2人，竟持上開遺囑辦理移轉登記，已侵害原告之繼承權，有土地及建物登記簿謄本可證。
叁、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
肆、又遺囑係要式行為，違反法定方式而為者，依民法第73條前段規定，應為無效。另按「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：直系血親卑親屬。父母。兄弟姐妹。祖父母」；「同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。但法律另有規定者，不在此限」，民法第1138條、第1141條分別定有明文；「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記，宣讀講解，經遺囑人認可後記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之」、「公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之」、「遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，得依左列方式之一為口授遺囑：一、由遺囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名。二、由遺囑人指定二人以上之見證人，並口述遺囑意旨、遺囑人姓名及年、月、日，由見證人全體口述遺囑之為真正及見證人姓名，全部予以錄音，將錄音帶當場密封，並記明年、月、日，由見證人全體在封縫處同行簽名」。民法第1191條、第1194條、第1195條分別設有明文規定。
伍、經查，被繼承人張義雄於系爭遺囑簽立當時，尚能簽名，並無生命危及急迫情形，且不符合口授遺囑之要件，另被繼承人能簽名卻未簽名，亦不符合代筆遺囑及公證遺囑應自行簽名要件，從而，上開遺囑已違反法定方式而無效，本件即應回歸民法依法定繼承比例繼承。而被告三人否認原告二人繼承權存在，自有確認利益，且繼承人有5位，是原告依民法第1138條第1款、第1141條、第1147條、第1148條、第1164條之規定，本於繼承之法律關係，先位請求確認原告二人各有1/5之應繼分比例存在，被告所為繼承之登記，應予塗銷。退而言之，縱認系爭遺囑生效，然查：
㈠、按繼承人之特留分，依左列各款之規定：⒈直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數，由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額，比例扣減。民第1223條第1款、第1225條設有明文規定。
㈡、系爭遺囑若生效，原告未繼承到任何遺產，是原告二人對被告行使扣減權，因繼承人共5位，每人應繼分為1/5，原告2人為被繼承人之直系血親卑親屬，特留分為應繼分之1/2，是原告2人就遺產之特留分比例各為1/10，而被告否認原告繼承權存在，自有確認利益，為此，原告以備位請求確認每人就被繼承人之遺產各有1/10之應繼分比例存在，被告依遺囑所為繼承登記應予塗銷。再者，本件事涉土地所有權之權利，其取得、設定、喪失或變更，其移轉依法應經登記，為此，依民事訴訟法第254條第5項規定，聲請就系爭土地發給已起訴之證明等語。
乙、被告抗辯：
壹、被告張哲源為被繼承人張義雄及訴外人張潘美麗於婚姻關係存續中所生之子（但自幼與被告王小麗共同生活）；被告王小麗為被繼承人張義雄之續弦，被告張堯勛為被繼承人張義雄與被告王小麗之子，均為本件遺產之繼承人。原告二人於被繼承人張義雄生前並無往來、且關係疏離，故102年01月10日被繼承人張義雄向民間公證人林洸鍇請求公證遺囑（下稱系爭遺囑），合先敘明。
貳、原告先位主張系爭遺囑未經被繼承人張義雄親自簽名，是由被告王小麗簽名，不符合公證遺囑應自行簽名之要件，而認系爭遺囑違反法定方式而無效等語，被告予以否認。經查，系爭遺囑除有被繼承人張義雄親自簽名用印外，尚有民間公證人林洸鍇公證在卷，且有兩位見證人 葉戴雙 及 朱進勇 之見證，請求本院訊問民間公證人林洸鍇，以資證明系爭遺囑確由被繼承人張義雄親自簽名，該公證遺囑有效，原告主張為無理由。
叁、又原告主張（未有備位聲明）若遺囑有效，因遺囑上未有保
留原告特留分之記載，故行使扣減權，要求以系爭遺產之特留分1/10比例繼承等語，惟查：
一、原告及被告張堯勛部分：㈠附表編號一、二、三所示遺產，其權利範圍均為1/4、附表編號4所示遺產，其權利範圍為全部。附表編號一、二、三所示遺產，如由繼承人5人繼承，應繼分各為1/5，特留分為應繼分之1/2，故原告2人及被告張堯勛之特留分各為1/10，以上開遺產權利範為1/4計算，可分配之權利範圍比例各為1/40；而附表編號四所示遺產，其權利範圍為所有權全部，原告2人及被告張堯勛依其特留分為應繼分1/2計算，可分配權利範圍比例各為1/10。
二、被告王小麗及被告張哲源部分：扣除上開原告2人及被告張堯勛之特留分部分，剩餘部分由被告王小麗及被告張哲源平均繼承，即附表編號一、二、三所示遺產，上開遺產權利範圍為1/4，被告王小麗及被告張哲源繼承之比例各為7/80；而附表編號四所示遺產，其權利範圍為所有權全部，被告王小麗及被告張哲源繼承之比例各為7/20。
三、本件因原告2人與被繼承人張義雄關係疏遠，不但生前從不往來，且生病住院至死亡後，亦未為聞問，甚至未分擔相關醫療費用約17萬元、及喪葬費用約16萬元，被繼承人對於原告2人感到心寒，才會公證遺囑，將財產由前配偶之兒子張哲源，與續弦配偶王小麗二房對分，為證明系爭遺囑確實由被繼承人張義雄親自簽名，未違反公證遺囑之法定方式，請求訊證人即民間公證人林洸鍇等語。
丙、本件爭執重點：
壹、遺囑是否為被繼承人張義雄所為及效力。
貳、原告得否請求特留分，其請求範圍。
丁、本院判斷：
壹、遺囑認定為被繼承人張義雄所為，發生公證遺囑效力。
一、本件被繼承人張義雄遺留之附表所示不動產，經被告王小麗、張哲源於102年04月16日送件申請登記，嗣於102年04月26日將附表編號一、二、三均登記為應有部分各8分1共有，已經本院向雲林縣斗六地政事務所函調登記申請資料，有該事務所102年07月04日斗地一字第0000000000號函並檢附土地登記申請書、登記清冊、繼承系統表、戶籍謄本、公證書及公證遺囑、遺產稅免稅證明書、土地所有權狀等影本可按。而依公證書作成之公證遺囑記載意旨略以其所有附表編號一、二、三不動產，權利範圍4分之1、及附表編號四不動產，持分比例全部，平均分配給王小麗及張哲源，並經民間公證人林洸鍇公證在案，有102年01月10日作成之公證書、及公證遺囑可按。
二、原告雖主張遺囑為要式行為，違反法定方式而為者，依民法第73條前段規定，應為無效；而依民法第1191條規定：公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。被繼承人張義雄於系爭遺囑簽立當時，尚能簽名，並無生命危及急迫情形，認被繼承人張義雄立遺囑當時，能簽名卻未簽名，遺囑之請求人即遺囑人「張義雄」三字，料為被告王小麗所簽，不符合公證遺囑應自行簽名要件，因而，主張該遺囑違反法定方式而無效等語。
三、惟查，被告王小麗否認於遺囑之請求人即遺囑人「張義雄」簽署其名字，並辯稱系爭遺囑除有被繼承人張義雄親自簽名用印外，尚有民間公證人林洸鍇公證在卷，且有兩位見證人葉戴雙及朱進勇之見證，並請求本院訊問民間公證人林洸鍇，以資證明系爭遺囑確由被繼承人張義雄親自簽名，該公證遺囑有效等語。經查，本院為瞭解被繼承人張義雄申請鑑定證明狀況，依原告聲請人向雲林縣斗六市戶政事務所函調被繼承人張義雄生前於96年11月20日申請印鑑登記證明申請書
1份、及印鑑變更登記申請書1份，有該戶政事務所102年06月28日雲斗戶字第0000000000號函並檢附印鑑登記證明申請書1份、及印鑑變更登記申請書1份可按。
四、本院於102年07月24日當庭勘驗比對公證遺囑、與印鑑（含變更）證明之被繼承人張義雄「印文」，均屬相同；而公證遺囑、與印鑑（含變更）證明簽署之「張義雄」署押，字跡雖有些微出入，應屬年紀大或不同時間簽署造成，研判仍同為張義雄生前所為。再者，原告另提出被繼承人張義雄生前字跡，在行政院衛生署雲林醫院就醫時，於志願書、付費同意書及病人之聲明等處，簽署「張義雄」署押4枚，經與上述公證遺囑、及印鑑（含變更）證明簽署之「張義雄」署押，勘驗比對結果，亦研判同為張義雄生前所為。準此，原告主張公證遺囑之遺囑人「張義雄」署押，非被繼承人張義雄生前所為，核與上開勘驗比對結果有間。原告主張公證遺囑違反法定要式而無效等情，自難採信。再者，本件爭執重點在於公證遺囑效力問題，核與原告另主張代筆、口授等遺囑無涉，併予敘明。
貳、原告得請求特留分，並按其應繼分的2分之1繼承。
一、按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之；直系血親卑親屬；配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：與第1138條所定第1順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均。民法第1138條第1款、第1144條第1款分別定有明文。被告王小麗為被繼承人張義雄之配偶，原告2人與被告張哲源、張堯勛均為被繼承人張義雄之子女，依上開規定，兩造對於被繼承人張義雄之遺產，應平均繼承，其應繼分各為5分之1。
二、又繼承人之特留分，依左列各款之規定：直系血親卑親屬之特留分，為應繼分2分之1；應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減。民法第1123條第1款、第1125條分別定有明文。本件原告2人均屬被繼承人張義雄之直系血親卑親，其特留分為應繼分2分之1。原告此部分請求，尚無不合。
叁、遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處
分遺產，乃民法第1187條所明定。被繼承人張義雄生前所立之遺囑，雖為被繼承人張義雄生前所為，認定已如上述，然該遺囑已違反特留分規定，原告依民法第1225條規定，主張從遺贈財產扣減，尚無不合。從而，原告請求確認如附表所示不動產有10分之1繼承權存在（即原告2人之特留分，為應繼分之2分之1，各為1/10。依附表編號一、二、三之被繼承人張義雄遺產，權利範為1/4計算，原告得請求之權利範圍比例各為1/40；附表編號四之遺產，其權利範圍為全部，原告得請求之權利範圍則各為1/10）；被告王小麗、張哲源應就附表編號一、二、三所示之不動產，依原告張月琴、張善筑得請求之應有部分欄所示應有部分範圍之繼承登記予以塗銷之範圍，尚無不合，應予准許。被告張堯勛未為系爭遺產之繼承登記，無塗銷及回復登記問題。原告請求逾上開範圍，不應准許，應予駁回。
戊、本件事證已經明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法、及請求訊問民間公證人林洸鍇等證人部分，認無必要，且與判決認定結果不生影響，不再逐一論列，併予敘明。
己、訴訟費用負擔依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第79條。
中華民國102年8月7日
家事庭法官林秋火以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月7日
書記官王美珍附表：
┌──────────────────────────────────────┐│被繼承人張義雄之遺產（現登記為王小麗、張哲源共有）│├─┬─────────────┬─┬────┬──┬───┬───┬────┤│編│土地坐落│地│面積│遺產│現登記│原告張│扣除原告││號││目││（應│共有人│月琴、│2人請求││├──┬───┬───┬──┤├────┤有部│及應有│張善筑│後，王小│││縣市○鄉鎮市○○段│地號││ 平方公 │分）│部分│得請求│麗、張哲││││區││││尺│││之應有│源之應有│││││││││││部分│部分│├─┼──┼───┼───┼──┼─┼────┼──┼───┼───┼────┤│一│雲林│斗六市│ 保庄 │13│建│2.25│1/4│王小麗│張月琴│王小麗│││縣│││││││1/8│1/40│4/40││││││││││張哲源│張善筑│張哲源││││││││││1/8│1/40│4/40│├─┼──┼───┼───┼──┼─┼────┼──┼───┼───┼────┤│二│雲林│斗六市│保庄│14│建│750.38│1/4│王小麗│張月琴│王小麗│││縣│││││││1/8│1/40│4/40││││││││││張哲源│張善筑│張哲源││││││││││1/8│1/40│4/40│├─┼──┴───┴───┴──┴─┴────┼──┼───┼───┼────┤│三│雲林縣斗六市○○段○○號、門牌號碼雲林縣││王小麗│張月琴│王小麗│││斗六市○○路○段○巷○○號建物、應有部分4分│1/4│1/8│1/40│4/40│││之1（現登記為王小麗、張哲源共有）││張哲源│張善筑│張哲源│││││1/8│1/40│4/40│├─┼────────────────────┼──┼───┼───┼────┤│四│未保存登記建物、門牌號碼雲林縣斗六市雲林││未登記│張月琴│王小麗│││路2段6巷61號建物、應有部分全部（稅籍編│全││1/10│4/10│││號00000000000）│││張善筑│張哲源││││││1/10│4/10│├─┼────────────────────┴──┴───┴───┴────┤│附│一、本件原告請求之標的為回復繼承權，非分割遺產，因此，僅就原告得請求之標││記│的（特留分為應繼分的2分之1）判決。至被告張堯勛特留分部分，不是本件│││審酌範圍。│││二、編號四為未保存登記建物，地政機關不予登記。│└─┴────────────────────────────────────┘