臺灣苗栗地方法院107年度易字第5號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院107年易字第5號刑事判決

裁判日期：民國107年03月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決107年度易字第5號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告簡國焱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度毒偵字第2124號），本院判決如下：
主文簡國焱施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、簡國焱前於民國93年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年9月7日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第889號為不起訴處分確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度壢簡字第2209號判決判處有期徒刑3月確定。詎其未能戒除毒癮，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年9月10日上午10時45分許為警採尿回溯120小時內某時許（扣除公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於上揭採尿時間，警方經其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，檢察官及被告均表示對該等證據同意有證據能力或無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所評之證據及理由訊據被告簡國焱矢口否認有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊沒有施用毒品，採尿那星期感冒，在獅潭不知明之藥局拿國安感冒藥糖漿及治療感冒（鼻塞、頭暈、打噴嚏）之不知名藥物，已服用完，無剩餘藥物云云。經查：
㈠、被告於上開時、地，因警偵辦案外人 溫志浩 涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經警通知被告到案製作調查筆錄，徵得其同意後，採集其尿液，送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，判定有甲基安非他命陽性反應之事實，為被告所不否認（見106年度毒偵字第2124號卷【下稱毒偵卷】第29、35頁，本院卷第53頁），且有苗栗縣警察局送達證書、勘察採證同意書、尿液檢驗報告（106年9月14日）、苗栗縣警察局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制記錄各1份在卷可稽（見毒偵卷第39-47頁），是此部分之事實，堪以認定。
㈡、按毒品施用後可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝情況等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsolationIdentificationofDrugs第三版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體的半衰期約為9小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1至5天。惟檢出藥物濃度與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、所用檢驗方法靈敏度、個人體質及代謝情況等因素有關等情，為本院職務上所週知，並經行政院衛生署管制藥品管理局（即衛生福利部食品藥物管理署）於96年4月20日以管檢字第0960003946號函釋在案（見本院卷第65-68頁）。又依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨可資參照）。又初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上者，應判定為甲基安非他命陽性，濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款亦有明文。茲查被告於
106年9月10日10時45分許，為警採集之尿液，係其親自排放並當面封緘，對驗尿過程無意見等情，業據被告供明在卷（見毒偵卷第35頁，本院卷第53頁）；又被告之尿液送驗後，經上開醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫學分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜分析法（GC/MS）確認檢驗，安非他命、甲基安非他命檢出濃度數值分別為191ng/mL、
677ng/mL，有前揭檢驗報告在卷可考，依前揭說明，堪認被告於106年9月10日10時45分許為警採集尿液時起回溯12
0小時內之某時（扣除公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命無疑（至起訴書記載回溯96小時部分，業經檢察官當庭更正為回溯1-5天，即
120小時，見本院卷第61頁）。
㈢、被告雖以前詞置辯，惟查：
1、行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）以91年3月29日管檢字第104476號函釋：「各種國安感冒糖漿均不含安非他命類或嗎啡類成分。而該等製劑所含之chlorpheniramine成分，服用後其尿液以酵素免疫分析法檢驗，或有可能造成安非他命類偽陽性反應，但以氣相層析質譜儀進行確認，均不致呈安非他命或甲基安非他命陽性反應」（見本院卷第33頁）；又法院實務曾函詢法務部法醫研究所關於飲用市售感冒糖漿（即國安感冒液），是否會導致尿液檢驗報告結果成甲基安非他命陽性反應，經該所函覆略以：「衛生福利部食品藥物管理署藥物許可證查詢系統，國安感冒液成分‧‧均未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分，因此服用國安感冒液後，其尿液以氣相/液相層析質譜儀檢驗，不會有甲基安非他命陽性反應。」此有臺灣高等法院106年度上易字第623號裁判書查詢文內之法務部法醫研究所106年6月14日法醫毒字第10600028680號函釋內容可參（見本院卷第41頁），足認被告並不會因為服用國安感冒藥物，致尿液呈甲基安非他命反應。
2、被告又辯稱另有服用其他治療感冒之藥物云云，然甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經衛生福利部核可上市之藥品並無參雜甲基安非他命成分之可能，此外，被告復未能提供其所服用之成藥或藥品名稱以資鑑驗。是被告雖以前開情詞置辯，尚難認被告所服用之藥品，將致被告尿液檢體檢驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應，被告前揭所辯，洵不足採。
㈣、按施用第一級毒品、第二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度台非字第528號判決要旨參照）。經查，被告有犯罪事實欄所載，執行觀察、勒戒及判刑之記錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒，復於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，，並經判刑確定，則其本案再次施用毒品甲基安非他命之時間，雖在初犯經強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟其因已於「五年內再犯」，而非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。
㈤、綜上所述，被告所辯，不足採信。本件事證明確，被告上開施用第二級毒品犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪科刑
㈠、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前持有第二級毒品，其持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、又被告前於105年間，因施用毒品案件，經本院以105年度苗簡字第886號判決判處有期徒刑6月，復經本院以105年度簡上字第100號判決上訴駁回確定，於106年9月1日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢、被告曾辯稱其主動聯絡警察採尿云云。然按刑法第62條所謂自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件（最高法院70年度台上字第5498號判決意旨參照）。本件係警偵辦另嫌涉犯毒品案件時，依據通訊監察譯文情資，通知被告到案，惟被告在警詢中辯稱自93年觀察勒戒後即未再施用毒品，且本次亦沒有吸食任何毒品云云（見毒偵卷第29、35頁），可見被告僅係主動到案接受調查，同意採集尿液送驗，並未在警察知悉其本件施用第二級毒品犯行前，主動向警坦承本件施用第二級毒品犯行，是被告本件核與自首要件不符，一併敘明。
㈣、爰審酌被告曾因施用毒品案件，經本院送觀察、勒戒後，又因施用毒品案件，經法院多次判刑並執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（累犯部分不予重複評價），現又再犯本案，堪認其自制力不足，不僅殘害自己身體，影響國民健康，亦間接危害社會安全，顯然漠視法治；惟念其施用毒品犯罪之本質，係屬自戕行為；及其犯罪之動機、目的、手段，否認犯行之態度；於本院自述高中肄業，做建築工，日入約新臺幣1800元，家裡尚有高齡母親及11歲之子女等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官劉哲嘉到庭執行職務。
中華民國107年3月6日
刑事第三庭法官林卉聆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年3月6日
書記官魏美騰附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。