裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第852號刑事判決
裁判日期：民國111年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第852號上訴人即被告 范吉良 義務辯護人 袁德蓓 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1363號，中華民國111年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第3040號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、范吉良明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有iPhone行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，SIM卡嗣已遺失、未扣案，iPhone行動電話扣押於另案即本院110年度上訴字第1659號案件）與 蔡世凱 持用之行動電話門號0000000000號約定毒品交易事宜後，即於同日10時許，在臺中市○○區鎮○街000號住處內，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包予蔡世凱，並收取價金而完成交易。
二、案經臺中市政府警察烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告范吉良（下僅稱被告）及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
均坦承不諱（參警卷第3至7頁，偵卷第25、26頁，原審卷第47至51、149至156頁，本院卷第66頁），核與證人即購毒者蔡世凱（下僅稱其姓名）於警詢中之證述內容相符（參警卷第9至13頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（蔡世凱指認被告）、蔡世凱之手機通話紀錄翻拍照片、行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單、遠傳資料查詢、刑案蒐證照片（被告住處、本人及交易毒品地點）、正修科技大學超微量研究科技中心109年11月9日尿液檢驗報告(蔡世凱之尿液檢驗報告）、蔡世凱之勘查採證（驗）同意書及臺中市政府警察局烏日分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1份在卷可稽（參警卷第15至19、21至25、27至31、33、39、41至43頁），足認被告之自白，與事實相符，應堪採信。
㈡販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減
其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。綜合考量社會大眾均知買賣第二級毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告與蔡世凱無何特殊關係或特別深厚之交情，竟販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡世凱，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而予販賣；且被告於原審準備程序及審理時一致供稱：我販賣毒品係為從販賣之毒品中抽取一些來供己施用等語（參原審卷第48、154頁），益徵被告確有販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開販賣第二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪理由㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之
第二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及歷次審判中均自白，即應依法減輕其刑。查被告於警詢、偵查、原審及本院審理時就本案販賣第二級毒品犯行均坦承不諱，業經本院認定如上，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。㈢本件被告並無毒品危害防制條第17條第1項規定之適用：按
毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院108年度台上字第1755號判決要旨參照）。經查，被告於警詢、原審及本院審理時均供稱本案販賣予蔡世凱之甲基安非他命來源為「 徐秀貞 」等語，經原審法院函詢臺灣臺中地方檢察署後，雖臺灣臺中地方檢察署據臺中市政府警察局烏日分局偵查隊職務報告覆稱臺中憲兵隊業將毒品上手「徐秀貞」查緝到案，且「徐秀貞」現羈押並由檢察官分案偵辦中等語（參原審卷第111至113、161頁）；惟查，「徐秀貞」另案經查獲並起訴販賣甲基安非他命予被告之時間為109年11月13日凌晨1時許，有臺中憲兵隊110年9月28日憲隊臺中字第00000000000號刑事案件移送書及臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第25663號起訴書各1份在卷可憑（參原審卷第125至143頁），時序係於本案被告109年10月7日販賣毒品予蔡世凱之後，尚難認被告本案販賣予蔡世凱之甲基安非他命來源為向上游「徐秀貞」所購得，揆諸上揭說明意旨，本案應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用餘地。
㈣本件被告並無刑法第59條規定之適用：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條針對販賣各級毒品所設刑度，乃是依照各級毒品本身具有不同程度之危害性、成癮性，為禁絕毒品擴散、使國民遠離毒害，而對於行為人從事販賣各級毒品科予高低不等之刑度。從而，自無從僅憑行為多寡、犯罪所得甚低、迫於經濟壓力等，即謂其犯罪情節足堪同情，以免過度破壞規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。查被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人藉此營利，在客觀上已不足引起一般同情；且被告販賣第二級毒品之行為直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安有相當程度之危害、惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的；又本案被告之販賣毒品犯行業經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑如上，衡諸社會一般人客觀標準，難謂有量處上開減輕後之刑度仍屬過重而有情堪憫恕之情形，尚無適用刑法第59條規定之餘地，應予說明。被告上訴及辯護意旨以被告本案販賣毒品次數僅有1次，並未獲取暴利，及其家境清寒，且母親更罹患疾病等，請求依刑法第59條規定酌減刑責，於法不合，自無法為本院所採用。至被告於本案配合警方查緝毒品上手之犯罪後態度，業已列入本案被告量刑參酌（如後述），附此敘明。
三、上訴駁回理由㈠原審審理後，認被告如事實欄一所示販賣第二級毒品犯行，
事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告無視毒品對施用者健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知施用毒品將散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，仍為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，並藉此營利，所為實不足取，應予非難，衡以被告於偵審程序均坦承犯行、尚知悔悟，且願配合警方查緝毒品上手之犯罪後態度，並考量被告販賣第二級毒品之動機、對象、次數、數量、價金及獲利情形，及被告自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況，檢察官、被告及其辯護人就本案之量刑意見等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，另就沒收部分，詳予說明如後。核其認事用法，均無不當，量刑亦顯已斟酌刑法第57條各款情形，並無過重之情形，應予維持。
㈡被告上訴意旨請求依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第
59條規定請求減輕其刑，均無理由，已如前述。至被告雖再請求從輕量刑等語；惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本案原審已本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量刑，未有偏執一端而有失之過重、失衡等情事，均已如前述；依上開說明，即不得遽指為未審酌上情而量刑過重。被告此部分上訴意旨，亦難為本院所採用。
四、沒收部分㈠被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命而自蔡世凱處取得現
金1000元，此經被告供陳在卷（參原審卷第48頁），核屬被告本案販賣第二級毒品之犯罪所得，惟未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並為於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之諭知。
㈡被告本案係以其所有iPhone行動電話（含門號0000000000號S
IM卡1張）與蔡世凱聯繫、約定毒品交易，該行動電話經扣存於本院之另案，惟SIM卡已遺失等語，經被告於警詢中及原審審理時供述明確（參警卷第5頁，原審卷第153、154頁），並有遠傳資料查詢結果1份附卷足佐（參警卷第25頁），被告既係以上開iPhone行動電話供本案販賣毒品之用，縱經查扣存於本院110年度上訴字第1659號案件，本案仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢按義務沒收，仍不排除刑法第38條之2第2項規定之適用（最
高法院109年度台上字第191號判決意旨參照）。再按「欠缺刑法上之重要性」，則指個案中之沒收，對防禦危險之作用已無足輕重，並非防禦危險之有效手段，致宣告沒收對防禦危險不具重要性（最高法院110年度台上字第3853號判決意旨參照）。查被告用以與蔡世凱聯繫毒品交易事宜之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，雖為被告本案販賣第二級毒品所用之物，然審酌該SIM卡既未扣案，且價值不高，被告復供稱已遺失，若逕予宣告沒收或追徵價額，對於被告所為本案不法行為之評價與非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，是就本案而言，此部分之沒收對防禦危險之作用已無足輕重，並非防禦危險之有效手段，致宣告沒收對防禦危險不具重要性，爰適用刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國111年5月18日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官張智雄法官王鏗普以上正本證明與原本無異。如不服本判決得於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官周巧屏中華民國111年5月18日附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。