裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年聲更(一)字第1號刑事裁定
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定103年度聲更㈠字第1號聲請人臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官受刑人曾淑玲上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第24號），經最高法院發回更審，本院裁定如下：
主文曾淑玲因附表所示毒品危害防制條例等三罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑叁年玖月。又因附表所示毒品危害防制條例等三罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾陸年。
理由
一、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102年1月23日修正，並自102年1月25日起施行。
修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增訂第1項但書及第2項之規定。經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得自行決定是否聲請定執行之權利，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依第刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。
二、受刑人曾淑玲因犯如附表所示毒品危害防制條例等三罪，經本院判處如該附表所示之刑；及因犯如附表所示毒品危害防制條例等三罪，各經本院及臺灣高雄地方法院判處如該附表所示之刑，附表編號1.、2.所示二部分，曾經法院於判決時並定其應執行有期徒刑10月，另曾經法院誤與附表編號⒈、⒉所示二部分合併定應執行有期徒刑1年9月；附表編號⒊部分與附表編號⒊部分，亦曾經法院於判決時定應執行有期徒刑16年6月，有上開案件裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，茲檢察官依受刑人之請求，聲請本院即二附表所示各案犯罪事實最後判決之法院，就所示各罪定其應執行之刑，復有受刑人聲請書1份在卷可憑。
本院審核認檢察官之聲請為正當，並參酌最高法院80年臺非字第473號判例關於法院定應執行之刑所必須受拘束之自由裁量內部性界限意旨，准定其應執行如主文所示之刑。
三、另按，數罪併罰中之一罪，若依刑法規定得易科罰金，惟因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144號解釋意旨參照）。故本件附表編號⒉、附表編號⒉部分，原雖得易科罰金，惟依上開說明，即不再為易科罰金之諭知，附此敘明。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年4月30日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國103年4月30日
書記官黃瓊芳【附表】┌───────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│⒈（原聲請書編號⒈）│⒉（原聲請書編號⒉）│⒊（原聲請書編號⒍）│├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑7月│有期徒刑4月│有期徒刑3年7月│├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│99.10.10│99.10.10│100.02.24│├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查機關及案號│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署│││99年度毒偵字第6640號│99年度毒偵字第6640號│101年度偵字│││││第2580、3483號│├──┬────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣高雄地方法院│臺灣高雄地方法院│本院││後├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│99年度審訴字第4402號│99年度審訴字第4402號│101年度上訴字第1453號││實├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│100.01.25│100.01.25│102.09.06│├──┼────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│本院│本院│最高法院││定├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│之│案號│100年度上訴字第434號│100年度上訴字第434號│102年度台上字第4721號││判├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│決│確定日期│100.04.14│100.03.14│102.11.21│├──┴────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署│││100年度執字第5914號│100年度執字第5914號│103年度執字第2號│└───────────┴───────────┴───────────┴───────────┘【附表】┌───────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│⒈（原聲請書編號⒊）│⒉（原聲請書編號⒋）│⒊（原聲請書編號⒌）│├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑5月│有期徒刑15年8月│├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│100.04.09│100.04.04│100.03.21│├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查機關及案號│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署│││100年度毒偵字第3706號│100年度毒偵字第3706號│101年度偵字│││││第2580、3483號│├──┬────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣高雄地方法院│臺灣高雄地方法院│本院││後├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│100年度審訴字第2572號│100年度審訴字第2572號│101年度上訴字第1453號││實├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│100.12.30│100.12.30│102.09.06│├──┼────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣高雄地方法院│臺灣高雄地方法院│最高法院││定├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│之│案號│100年度審訴字第2572號│100年度審訴字第2572號│102年度台上字第4721號││判├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│決│確定日期│100.12.30│100.12.30│102.11.21│├──┴────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署│││101年度執字第2162號│101年度執字第2162號│103年度執字第2號│└───────────┴───────────┴───────────┴───────────┘