最高法院97年度台上字第6151號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第6151號刑事判決

裁判日期：民國97年11月28日

裁判案由：常業詐欺

最高法院刑事判決九十七年度台上字第六一五一號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月一日第二審判決（九十四年度上訴字第一六一七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第四０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○、乙○○（下稱被告等二人）部分之科刑判決，改判論被告等二人以共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪，處甲○○有期徒刑壹年陸月；乙○○有期徒刑壹年拾月；並均諭知緩刑伍年，緩刑期內付保護管束。係依憑被告等二人就原判決事實三認定之其分別對 紀建旭 、 張鈞凱 、 謝演珍 詐欺取財之事實供承不諱，核與紀建旭、張鈞凱、謝演珍證述之情節相符，復有委託同意書、廣告單、會員卡及現場照片、謝演珍、紀建旭之提款卡影本等在卷可資佐證，堪信被告等二人之自白與事實相符；至原判決事實二所認定：被告等二人向如原判決附表㈤所示 江俊儀 等三十人詐取財物部分，業據江俊儀等三十名被害人分別於警詢、檢察官偵查及審判時證述在卷，參酌前述被害人等於被告等二人所為各該詐欺犯行時，刷卡付費相關之消費明細等資料，足以佐證其證述內容屬實；而主導本件犯行之 蔡仁豪 （另案審理）對此部分詐欺之事實，於第一審法院另案審理時供承不諱，此外並有卷內各相關文件資料可佐。另據甲○○於原審審理時供稱：有些客人不願意做長期的，店長會跟客人溝通，我們在旁邊配合，有關客人退費要求，伊係店長處理等語。足見被害人所指：客人上門之後即由店內之美容師及在場職員輪番上陣使用各種詐騙手法讓被害人刷卡消費等情，應屬實在等證據資料而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以被告等二人否認有上開原判決事實二部分之詐欺行為，甲○○辯稱：伊在顏究苑彩妍中心擔任美容師二年時間，未去過其他地方；乙○○辯以：伊自九十二年度至九十三年十月間曾在顏究苑彩妍中心擔任美容師各等語，均無足憑採，已依調查所得之證據資料，於理由內詳加指駁。並說明：上開原判決事實二部分犯行，犯罪手法繁細，在蔡仁豪主導下，集合眾多犯罪行為人，分工合作，不法詐取他人財物，被告等二人雖分別僅從事部分分工行為，然其對其他部分犯罪之實行係基於預見其發生而其發生並不違背其本意之犯罪故意為之，應就其詐欺犯意所及範圍內，負全部責任之理由。從形式上觀察，原判決關於常業詐欺部分，並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。公訴人上訴意旨略稱：（一）原判決於理由說明：乙○○所為係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪及第三百四十六條第一項恐嚇取財罪，二罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之恐嚇取財罪處斷，惟其
主文則論以常業詐欺罪，主文與理由顯有矛盾而違背法令。（二）原判決附表㈤所示，被告等二人對 沈明儀 、 林嘉祥 、 張寶明 、 陳介青 、 黃世芳 之犯罪，手法並有「以言詞恫嚇被害人不得報警或脅迫簽下已退款協議書」等情，此部分似有妨害自由或恐嚇取財罪行，與被告等二人常業詐欺罪間有無裁判上一罪關係，原判決俱未說明，亦有事實與理由不相一致之違背法令。而黃世芳並未提及有遭「以言詞恫嚇被害人不得報警或脅迫簽下已退款協議書」之被害行為，原判決此部分認定之事實，與所採之證據，顯不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令等語。惟查：（一）依司法院大法官會議釋字第四十三號解釋，刑事判決之文字顯係誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，得參照民事訴訟法第二百三十二條，由原審法院依聲請或本職權以裁定更正。修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪之最重主刑為有期徒刑七年；同法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪之最重主刑為有期徒刑五年。原判決於理由內說明以：乙○○犯以上二罪，有刑法修正前牽連犯之關係，應從一重處斷；於主文諭知以常業詐欺罪名。已依較重之常業詐欺罪處斷，其結論並無不合。則其理由載謂：從一重之恐嚇取財罪論處云云，顯係文字誤寫，並不影響判決本旨，依上揭說明，應屬得以裁定更正之事項。從而原判決雖有此瑕疵，既於判決結論不生影響，揆之刑事訴訟法第三百八十條之旨，仍不得執為上訴第三審之適法理由。（二）依原判決認定之事實，被告等二人犯罪之手法雖有：「以言詞恫嚇被害人不得報警或脅迫簽下已退款協議書」等情，然據此尚難認被告等二人就此部分已成立刑法第三百零二條之妨害自由罪。公訴人於原審言詞辯論終結前亦未為如此之主張，原判決未予論述，並不違法，上訴意旨執此指摘，即非依卷內訴訟資料所為之具體指摘。是上訴意旨就被告等二人所犯常業詐欺罪部分之上訴，難謂已符合首揭法定第三審上訴之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。（三）按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。被告等二人犯罪手法有無上揭「以言詞恫嚇被害人不得報警或脅迫簽下已退款協議書」部分，是否有刑法第三百四十六條恐嚇取財罪、第三百零五條恐嚇罪或第三百零四條強制罪之適用問題，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第六款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之常業詐欺之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，自無從就上揭輕罪部分為實體上之審判，就檢察官此部分之上訴，應一併駁回。又原審判決後，刑法就本件論罪科刑之相關條文，固有修正，並自九十五年七月一日起施行，但修正後之規定並非較有利於上訴人，原判決適用行為時法論科，而未及比較適用，於判決結果無影響，並不構成撤銷之原因，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十一月二十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月五日
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