裁判字號：最高法院107年台上字第2570號刑事判決
裁判日期：民國107年07月19日
裁判案由：違反銀行法等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第2570號上訴人 楊金義 上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年10月31日第二審判決（105年度金上訴字第1167號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第9366、1670
2號、104年度偵緝字第678、679號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人楊金義有如其犯罪事實欄一所載犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務，其犯罪所得達新臺幣（下同）
1億元以上，以及有如其犯罪事實欄二所載犯銀行法第125條第
1項前段之非法經營銀行業務之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，其犯罪所得達1億元以上，處有期徒刑10年，及諭知相關之沒收及追徵；又犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑4年，及諭知相關之沒收及追徵，並就上訴人所犯上開2罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑12年，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、本件伊支付利息及償還本金予各該被害人之金額共計7,200多萬元，原判決於計算伊犯罪所得之金額時，未將上述金額自伊所吸收之資金中予以扣除，遽引用證人 謝豪鴻 、 周宜靜 、 李安淳 、 許梅桂 、 陳慶霖 、 胡壽彥 及 張芹熙 等人所為不實之證詞，於其犯罪事實欄一內認定伊共吸收資金1億1,
892萬元，以及於其犯罪事實欄二內認定伊共吸收資金645萬元，而以此作為伊犯罪所得之金額，殊有可議。㈡、銀行法第125條之非法吸金罪與刑法第339條第1項之詐欺取財罪，二者之犯罪性質及行為人主觀犯意不同，不能併存，本件各該被害人以伊詐騙其等之投資款項，而對伊提出詐欺取財之告訴，原審未查明伊所為是否構成詐欺取財罪，遽論伊以銀行法第125條第1項前段及同條項後段之非法經營銀行業務罪，殊有未洽。又參酌洗錢防制法第2條、毒品危害防制條例第19條第1項及證券交易法第
171條第2項等相關規定，銀行法第125第1項後段所稱之犯罪所得，應係指因犯罪而直接或實際取得之財物或財產上利益而言。而伊就如原判決犯罪事實欄一所載對外吸收資金部分，均按月交付所吸取資金百分之十之金額予各該被害人，上開金額應認為伊係將本金退還予各該被害人，於計算犯罪所得金額，理應將上開已交付被害人之金額扣除。乃原判決未將前述非屬伊因犯罪而實際取得之金額予以扣除，遽認伊就該部分所吸收之資金（即犯罪所得）共計1億1,892萬元，而論伊以銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務，其犯罪所得達1億元以上罪，顯有欠當。㈢、伊於原審審理時曾聲請傳喚證人周宜靜，以查明周宜靜實際交付伊之投資金額究為多少，惟原審並未傳喚周宜靜到庭查明上情，遽採周宜靜於偵查時所為之證詞，作為不利於伊之認定，殊有可議。㈣、原判決認定伊如其犯罪事實欄一部分所吸收之資金共計1億1,892萬元，上述金額超過銀行法第125條第1項後段所規定犯罪所得達1億元以上之加重條件不多，故伊該部分犯行並非十分重大，且伊實際上所吸收之資金並未逾5,000萬元，犯後除對所吸收其中一部分資金金額有所爭執外，對於主要犯罪事實均認罪，是伊犯罪後態度應屬良好。乃原審未詳細審酌伊犯罪之上開相關情狀，就伊所為如其犯罪事實欄一所載部分之犯行，並未依刑法第59條之規定對伊酌予減輕其刑，致對伊所量處之刑過重，殊有欠當云云（至上訴人其餘上訴意旨，或與本件原判決所認定之犯罪事實無關，或於本件判決結果並無影響，爰不逐一贅載）。
惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、原判決認定上訴人有如其犯罪事實欄一所載，即犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務，其犯罪所得達1億元以上之犯行部分，已引用上訴人於偵查中所供述之內容，以及被害人即證人 鄭宗明 、李安淳、謝豪鴻、周宜靜、張芹熙及許梅桂等人所為不利於上訴人之證詞，暨如原判決附表一編號1至33號「卷證出處」欄所載之現金借據及本票影本等證據資料作為依據。⑵、原判決認定上訴人有如其犯罪事實欄二所載，即犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務之犯行，亦已引用上訴人於事實審法院所為之自白，以及被害人即證人胡壽彥、陳慶霖及 孫于婷 等人所為之證詞，暨如原判決附表二編號1至11號「卷證出處」欄所載之現金借據及本票影本等證據資料，說明其所憑之證據及理由綦詳。且原判決對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第18頁倒數第6行至第21頁第4行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，謂謝豪鴻等人之指證均有不實，不得作為其本件犯罪之證據云云，而據以指摘原判決採證不當，依上述說明，並非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。㈡、按行為人所為若同時符合非法經營銀行業務罪與詐欺取財罪之構成要件，而侵害二種以上不同之法益，應非不得依其犯罪情節，認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而從一較重之非法經營銀行業務罪處斷，否則即有評價不足之情形存在，此為本院近來統一之見解（本院105年度第13次刑事庭會議決議參照）。且行為人在反覆多次非法經營銀行業務而吸收存款或資金之行為中，若間有詐欺取財犯行而有局部行為競合之情形，或有同時侵害上述二種法益而符合上開二罪構成要件之情形，亦非絕無成立想像競合犯之可能。上訴意旨謂非法經營銀行業務罪與詐欺取財罪不能併存一節，依上述說明，尚非確論。又原判決就上訴人如其犯罪事實欄一所載部分之犯行，已說明本件尚不能證明上訴人有以詐騙之方式，施行其非法吸收資金之行為，自不得另論上訴人以刑法第339條第1項之詐欺取財罪等情綦詳（見原判決第15頁第3行至第18頁倒數第9行）。上訴意旨指摘原審未查明伊所為是否構成詐欺取財罪，遽論伊以銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務，其犯罪所得達1億元以上罪為不當云云，依上述說明，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈢、上訴意旨雖以前述本院所引敘上訴人上訴意旨㈡內所載理由，指摘原判決不當。然原判決已說明銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，係在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議㈡參照）。
本件上訴人於非法吸收而取得各該被害人所交付之各該資金時，其犯罪行為即已既遂，則於計算上訴人之犯罪所得時，自無庸將上訴人所支付之利息及所返還之本金予以扣除等情綦詳（見原判決第10頁倒數第13行至第15頁第2行）；核其論斷與本院最新統一見解即本院102年度第14次刑事庭會議決議㈡意旨無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，漫事指摘原判決於計算其犯罪所得金額時，並未扣除其已退還予各該被害人之本金，遽認伊如原判決犯罪事實欄一所載部分所吸收之資金（即犯罪所得）達1億元以上為不當云云，依上述說明，要屬誤解，仍非合法之第三審上訴理由。㈣、上訴意旨雖指摘原審未依其聲請傳喚證人周宜靜，以查明周宜靜實際交付伊之投資金額究為多少，遽採周宜靜於偵查中之證詞作為不利於上訴人之認定為不當云云。然稽諸原審審判筆錄之記載，審判長訊問上訴人「對於證人（周宜靜）未到庭，有何意見？」時，上訴人答稱「證人周宜靜在過程中曾經向我要求返還一筆本金，我有返還給他，金額大約800萬元上下」等語，其與上訴意旨所稱之前述待證事項並不相同。況審判長續又訊問上訴人「是否仍須要傳喚證人周宜靜？」時，上訴人答稱「不用傳周宜靜，……」等語，可見其於原審已表明捨棄訊問證人周宜靜，有卷內筆錄可查（見原審卷第237頁正面及背面）。且原判決既認本件犯罪事實已臻明確，縱未傳訊周宜靜就上情再為調查，亦不能指為違法，而本院為法律審，無從為事實之調查，上訴人在本院始為上述單純事實之爭執，並指摘原審就上情未為調查為不當云云，同非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。㈤、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務，其犯罪所得達1億元以上罪，其法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科2千5百萬元以上5億元以下罰金」。原審對上訴人所犯如其犯罪事實欄一所載上開之罪，如何依刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礙，審酌上訴人前揭犯罪之一切情狀，量處有期徒刑10年，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限或違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。又刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪後態度等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條酌減之適法原因。原判決已說明上訴人長期不思以正當方式賺取金錢，不斷從事財產犯罪，本件所為造成多數被害人遭受莫大損失，且迄未將所吸收之資金返還予各該被害人。又上訴人於民國99年間經警查獲如原判決犯罪事實欄一所載之犯行後，託病向檢察官請假後逃亡，竟於103年間另行起意，再犯如原判決犯罪事實欄二所載之犯行，足見上訴人心存僥倖，不應輕縱等情綦詳（見原判決第22頁第7至26行）。而上訴人如原判決犯罪事實欄一所載之犯罪情節並無特殊之原因與環境，在客觀上亦無足以引起一般人同情之情形，核與刑法第59條酌減其刑規定之要件尚有未合；原判決因而未依上述規定酌減其刑，亦難指為違法。上訴意旨指摘原判決就其犯罪事實欄一所載部分之犯行，未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑為不當，且對其所量處之刑亦屬過重云云，無非徒憑己見，對原審裁量權之適當行使為任意之指摘，同非適法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首開說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年7月19日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官李錦樑法官劉興浪法官林靜芬法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年7月26日