裁判字號：臺灣桃園地方法院113年原訴緝字第7號刑事判決
裁判日期：民國113年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決113年度原訴緝字第7號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告彭耀祖指定辯護人本院公設辯護人王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第41801號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。
扣案如附表編號11、14所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○、 吳綺聖 (業經本院111年度原訴字第45號審結)均明知甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone、Methyl-N,N-DMC）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、 硝甲西泮 （Nimetazepam）、愷他命（Ketamine），均係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，先由吳綺聖出資及指示乙○○向姓名年籍不詳之毒品上游，購得如附表編號1至9所示含有上揭毒品成分之咖啡包及愷他命，並於民國110年11月5日凌晨2時許前某日，以通訊軟體WECHAT暱稱「酒館888」私訊傳送「營業中各位老闆大家好進口雪茄紅酒一瓶700」之隱含販賣第三級毒品咖啡包及愷他命之訊息予不特定對象。嗣新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員 何柏林 執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂喬裝為購毒者與吳綺聖聯繫，談妥以新臺幣（下同）2,500元購買含有上揭第三級毒品成分之咖啡包5包後，吳綺聖隨即於110年11月5日凌晨2時許，指示乙○○攜帶如附表編號1、2所示之毒品咖啡包共5包，至桃園市中壢區中北路與力行北街口與警員何柏林交易。待乙○○於上揭時地交付如附表編號1、2所示毒品咖啡包之際，警員何柏林隨即表明身分，當場逮捕乙○○，並扣得如附表編號1、2、11所示之物；乙○○旋於同日凌晨2時20分許，帶同警員前往桃園市○○區○○○街000巷0號6樓查獲吳綺聖，另扣得如附表編號3至9及14所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查，被告乙○○於本院準備程序中，對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，表示同意有證據能力（見本院原訴緝字卷第36頁），且於本院審判中迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌後認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見110年度偵字第14801號卷【下稱偵卷】第28至37頁、第258至259頁、本院111年度原訴字第45號卷【下稱原訴卷】一第209頁、本院113年度原訴緝字第7號卷【下稱原訴緝卷】第35、178頁），核與證人即同案被告吳綺聖所述之情節相符（見偵卷第44至55頁、第261至263頁、原訴卷一第287頁），並有新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員 張淳 、何柏林於110年11月5日出具之職務報告1紙、同局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份、自願受搜索同意書1紙、新莊分局福營派出所（網路巡查）WECHAT對話譯文一覽表、現場交易譯文各1份、警方手機與手機通訊軟體對話截圖48張、現場及扣案物品照片46張附卷可佐（見偵卷第91至104、143至203頁）。又扣案如附表編號1所示之毒品，檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分；編號2、6所示之毒品，均檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分；編號3所示之毒品，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分；編號4所示之毒品，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分；編號5所示之毒品，檢出第三級毒品硝甲西泮成分；編號7至9所示之毒品，均檢出第三級毒品愷他命成分等情，有臺北榮民總醫院111年1月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)至(六)、同院111年1月6日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書(一)至(五)毒品成分鑑定書附卷可稽（見偵卷第321至341頁），復有如附表編號1至9、11、14所示之物扣案可佐，足認被告乙○○上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告乙○○之犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑及沒收：
(一)論罪：
1、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（即附表編號1所示毒品咖啡包部分）、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（即附表編號2所示毒品咖啡包部分）。至被告乙○○於著手販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上之毒品前，意圖販賣而持有逾量之第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上之毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。又毒品危害防制條例第9條第3項規定係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，而公訴意旨認被告乙○○販賣如附表編號2所示之混合毒品，僅係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪等語，容有未洽，惟因社會基本事實同一，且經本院當庭告知被告乙○○變更後之罪名及權利（見原訴緝卷第166頁），已無礙其訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
2、被告乙○○與同案被告吳綺聖就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，為共同正犯。
(二)罪數：被告乙○○係以一行為同時販賣含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone、Methyl-N,N-DMC）之毒品咖啡包1包、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）與甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone、Methyl-N,N-DMC）之混合毒品咖啡包4包與員警而不遂，屬一行為觸犯販賣第三級毒品未遂及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂等罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。
(三)刑之加重、減輕事由：
1、被告乙○○所犯如犯罪事實欄所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑。
2、惟被告乙○○著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
3、又被告乙○○於偵查、本院準備程序及審理中均自白犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
4、另被告乙○○因供述毒品來源而查獲共犯即同案被告吳綺聖，有新北市政府警察局新莊分局113年10月4日新北警莊刑字第1134001215號函在卷可查(見原訴緝卷第53頁)，應再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
5、末以，被告乙○○有上述2種以上刑之加重、減輕事由，爰依刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減之。
(四)量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌販毒乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，被告乙○○為圖販賣毒品之鉅利，仍透過網際網路，欲販賣第三級毒品予他人，其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕。惟考量被告乙○○犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其販毒之數量非鉅，本件為警方所查獲而未散布，及被告乙○○之犯罪動機、目的，自 陳國中 畢業之智識程度、入監前從事物流工作，經濟狀況勉持（見原訴緝卷第178頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
(五)沒收：
1、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。查扣案如編號11、14所示之手機各1支，為被告乙○○所有，係其與同案被告吳綺聖聯繫販賣第三級毒品犯罪所使用之工具等情，業據被告乙○○供述在卷（見原訴緝卷第174頁、偵卷第33頁），核屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2、扣案如附表編號1至9所示之物，固屬違禁物，然業經本院以111年度原訴字第45號刑事判決宣告沒收在案，毋庸重複宣告沒收。
3、扣案如附表編號10、12、13、15至19所示之物，均無證據證明與本案被告乙○○販毒行為有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蔡雅竹、王俊蓉到庭執行職務。
中華民國113年11月13日
刑事第十七庭審判長法官吳軍良
法官林莆晉法官謝長志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韋伃中華民國113年11月13日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【附表】
編號物品名稱數量鑑驗結果所有人/持有人是否沒收檢體編號檢體外觀重量結果判定純度/純質淨重鑑定文號1三級毒品卡西酮類咖啡包1包C0000000-00Burberry品牌花紋圖案包裝袋內含米黃色粉末1包毛重4.4324公克（含1個包裝袋）、淨重3.2500公克、取樣0.5192公克，驗餘淨重2.7308公克檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone、Methyl-N,N-DMC）成分3.53%/0.1147公克臺北榮民總醫院111年1月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)、同院111年1月6日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書(一)附卷可稽（見偵卷第321、333頁）乙○○ 吳綺聖否 (業經本院111年度原訴字第45號刑事判決宣告沒收)2三級毒品卡西酮類咖啡包4包C0000000-00亮金色包裝袋內含米黃色粉末4包毛重16.4584公克（含4個包裝袋）、淨重12.7082公克、取樣0.4915公克，驗餘淨重12.2167公克檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone、Methyl-N,N-DMC）成分3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮：0.16%/0.0203公克；甲基-N，N-二甲基卡西酮：6.84%/0.8692公克乙○○吳綺聖否(業經本院111年度原訴字第45號刑事判決宣告沒收)3三級毒品卡西酮類咖啡包1包C0000000-00精靈小惡魔圖案白色包裝袋內含黃色粉末1包毛重6.4463公克（含1個包裝袋）、淨重5.4719公克、取樣0.4517公克，驗餘淨重5.0202公克檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分2.09%/0.1144公克臺北榮民總醫院111年1月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(二)、同院111年1月6日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書(二)（見偵卷第323、335頁）吳綺聖否(業經本院111年度原訴字第45號刑事判決宣告沒收)4三級毒品卡西酮類咖啡包2包C0000000-00中國惡霸犬俱樂部標誌黑色包裝袋內含鵝黃色粉末2包毛重7.4725公克（含2個包裝袋）、淨重5.5991公克、取樣0.4589公克，驗餘淨重5.1402公克檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone、Methyl-N,N-DMC）成分4-甲基甲基卡西酮：4.03%/0.2256公克；甲基-N，N-二甲基卡西酮：0.051%/0.0029公克吳綺聖5三級毒品咖啡包2包C0000000-00南棗核桃糕字樣紅色包裝袋內含淡橘色粉末2包毛重2.7062公克（含2個包裝袋）、淨重1.7339公克、取樣0.5643公克，驗餘淨重1.1696公克檢出第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）1.02%/0.0177公克臺北榮民總醫院111年1月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(三)、同院111年1月6日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書(三)（見偵卷第325、337頁）吳綺聖6三級毒品卡西酮類咖啡包1包C0000000-00亮金色包裝袋內含米黃色粉末1包毛重3.9638公克（含1個包裝袋）、淨重3.0635公克、取樣0.4718公克，驗餘淨重2.5917公克檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone、Methyl-N,N-DMC）等成分3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮：0.19%/0.0058公克；甲基-N，N-二甲基卡西酮：6.48%/0.1985公克吳綺聖7愷他命12包C0000000-00白色或透明晶體12包毛重11.4518公克（含12個包裝袋）、淨重8.8166公克、取樣0.0554公克，驗餘淨重8.7612公克檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分69.1%/6.0923公克臺北榮民總醫院111年1月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(四)、同院111年1月6日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書(四)（見偵卷第327、339頁）吳綺聖8愷他命3包C0000000-00白色或透明晶體3包毛重2.4253公克（含3個包裝袋）、淨重1.7860公克、取樣0.0317公克，驗餘淨重1.7543公克66.7%/1.1913公克吳綺聖9愷他命1包C0000000-00白色或透明晶體1包毛重0.5510公克（含1個包裝袋）、淨重0.3229公克、取樣0.0314公克，驗餘淨重0.2915公克73.9%/0.2386公克臺北榮民總醫院111年1月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(五)、同院111年1月6日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書(五)（見偵卷第329、341頁）吳綺聖10香菸1支C0000000-00香菸1支毛重0.8038公克、取樣0.1143公克，驗餘淨重0.6895公克無臺北榮民總醫院111年1月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(五)（見偵卷第329頁）吳綺聖否（與本案無關）11iPhone7手機1支（無門號，IMEI碼：000000000000000）乙○○是12K盤1個吳綺聖否（與本案無關）13電子磅秤1台吳綺聖否（與本案無關）14iPhone7手機（門號：0000000000，IMEI碼：000000000000000）1支乙○○是15iPhone12ProMax灰色手機1支 潘丞恩 否（與本案無關）16iPhoneX白色手機（無門號，IMEI碼：00000000000000）1支 潘丞恩否 （與本案無關）17iPhoneSE黑色手機（無門號，IMEI碼：000000000000000）1支吳綺聖否(業經本院111年度原訴字第45號刑事判決宣告沒收)18iPhone7Plus黑色手機（無門號，IMEI碼：000000000000000）1支吳綺聖否（與本案無關）19iPhone7Plus手機（無門號，IMEI碼：000000000000000）1支吳綺聖否（與本案無關）