裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上易字第172號民事判決
裁判日期：民國110年10月13日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度上易字第172號上訴人 林明祝 訴訟代理人 魏緒孟 律師
鄭曉東 律師被上訴人彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 凌忠嫄 訴訟代理人 董瑞筠 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年
4月7日臺灣高雄地方法院109年度訴字第1277號第一審判決提起上訴，本院於110年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國108年10月29日以原審法院10
8年度司拍字第357號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行訴外人 林芳蘭 所有門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○號4樓之2之建物（下稱系爭建物），經原審法院以108年度司執字第101884號強制執行事件（下稱系爭執行事件）辦理，被上訴人為林芳蘭之債權人，於109年2月20日聲請併案執行。系爭建物嗣以新臺幣（下同）240萬元拍定，經法院製作如原審判決附件所示之分配表，定於10
9年6月3日實行分配，分配表將上訴人之執行費用24,390元列為次序2優先債權，將上訴人於87年12月17日就系爭建物登記之第1順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之
250萬元之消費借貸契約債權（下稱系爭債權），列入分配表次序5優先債權並分配受償236萬7,724元，上訴人共計分配受償239萬2,114元（計算式：24,390元＋236萬7,72
4元＝239萬2,114元），分配表列被上訴人為次序6可分配金額則為0元。然系爭抵押權所擔保之上訴人系爭債權實際並不存在。又，縱然認林芳蘭有自87年12月31日起陸續向上訴人借款250萬元，惟抵押權係於87年12月17日設定，斯時上訴人對林芳蘭既尚無債權存在，顯違反抵押權成立上之從屬性而無效；況縱認抵押權設定未違反從屬性，上訴人對林芳蘭之消費借貸返還請求權亦已罹於消滅時效。爰依強制執行法第41條第1項提起分配表異議之訴，請求將分配表次序2、5所載上訴人分配之24,390元、236萬7,724元債權額予以剔除，重新分配。聲明：系爭執行事件，就上訴人所分配239萬2,114元之債權額，應減為0元，並將其減少之金額239萬2,114元重新分配。
二、上訴人則以：上訴人與林芳蘭為兄妹關係，林芳蘭與其配偶 趙忠鏗 於87、88年間因共同經營世樺冷機行有資金需求，林芳蘭遂向上訴人借款，上訴人同意至多借款250萬元予林芳蘭，然林芳蘭未一次性要求上訴人交付250萬元，係待有實際資金需求時，再由上訴人簽發泛亞銀行建工分行之支票，由林芳蘭執票至帳戶分次領款，為擔保2人間之系爭債權，上訴人與林芳蘭即於87年12月17日就該建物設定系爭抵押權，林芳蘭嗣陸續於87年12月31日向上訴人請領借款50萬元、於88年3月5日請領50萬元、88年6月8日請領45萬元、88年7月21日請領30萬元、88年8月2日請領25萬元，共計25
0萬元。林芳蘭另有簽發如原審判決附表一所示本票6紙供擔保，抵押權擔保之債權確實存在。又抵押權從屬性之要求，已從寬解釋於抵押權實行時有擔保債權即為已足，無庸於抵押權成立時有債權為必要，且林芳蘭每年均有向上訴人承認債權存在，時效並未消滅等語，資為抗辯。
三、原審判決上該執行事件於109年5月12日所作分配表，關於次序2上訴人分配金額超過12,390元部分、次序5上訴人分配超過100萬部分，應予剔除，不列入分配（其餘之訴，則駁回上訴人之請求）。上訴人不服，上訴請求將原判決不利上訴人部分廢棄，駁回此廢棄部分被上訴人在第一審之訴；被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭建物原為林芳蘭所有，於87年12月17日登記上訴人為第
1順位普通抵押權，債務人為林芳蘭，擔保債權250萬元，抵押權存續期間及清償日期依照契約約定。
㈡上訴人以林芳蘭自87年12月31日起陸續簽發如原審判決附表
一所示本票6紙，總額2,500,000元，並以清償期屆至後，林芳蘭未依約清償為由，向法院聲請拍賣系爭建物，經原審法院於108年10月17日核發准予拍賣抵押物之裁定，上訴人即於108年10月29日以該裁定為執行名義，聲請強制執行。
法院民事執行處於109年3月24日第一次公開拍賣，由訴外人 趙今國 以240萬元得標。執行處於109年5月12日就執行所得金額作成分配表，定於109年6月3日上午10時進行分配，受償債權依序為房屋稅1,744元、上訴人之執行費用24,390元、被上訴人之併案執行費6,142元，訴外人臺灣銀行股份有限公司假扣押執行費0元，上訴人第1順位抵押權2,367,724元。分配表於109年5月19日送達被上訴人，被上訴人於109年5月29日聲明異議請求剔除上訴人在分配表次序2及次序5之全部債權，於同年6月9日起訴請求。
㈢林芳蘭有簽發如原審判決附表一所示本票共6紙，由林芳蘭
在本票存根聯處書寫如附表一「商用本票存根聯內容」欄所示文字。
㈣上訴人原申設於泛亞銀行戶名：林明祝、帳號000-000-0000
000-0號之帳戶（下稱系爭泛亞銀行帳戶），於泛亞銀行（更名為寶華商業銀行股份有限公司），經新加坡商星展銀行股份有限公司（下稱星展銀行）於97年5月24日概括承受其資產、負債及營業後，泛亞帳戶即移入星展銀行並變更為星展銀行、戶名：林明祝、帳號000-000-00000-0號之帳戶（下稱系爭星展銀行帳戶）。
㈤上該泛亞銀行帳戶為支票存款帳戶；該泛亞銀行帳戶於87年
12月至88年12月間有如原審判決附表二所示之交易往來紀錄。
五、本院判斷：㈠上訴人主張之上該泛亞銀行帳戶為支票存款帳戶，該帳戶有
如附表二所示之交易往來情形，該泛亞銀行帳戶移入星展銀行後變更為星展銀行帳戶，又星展銀行帳戶為上訴人所有等情，為兩造所不爭執，可認泛亞銀行帳戶確為上訴人所有之支票存款帳戶，且經比對附表二所示該泛亞銀行帳戶交易往來情形，與上訴人主張林芳蘭提示支票取款之時間、金額均相符。被上訴人雖否認泛亞銀行如附表二所示交易往來紀錄為林芳蘭所提領，經原審法院函詢星展銀行，據覆：該支票存款帳戶於本行已不存在等情，有星展銀行109年11月16日星展高字第28號函可稽（原審卷第175頁），是而固無直接證據證明上開款項係由林芳蘭提領，然比對泛亞銀行帳戶如附件二所示交易日期及支出金額，與林芳蘭簽發如附表一所示本票6紙發票日及金額相同或差距1日，該等本票之本票存根聯亦均記載有「向大哥借款」等文字，可認林芳蘭有在泛亞銀行帳戶如附件二所示交易日當天或僅隔之簽發相同面額本票，及在存根聯記載向大哥借款等文字。參以上訴人所提前開林芳蘭手寫記事紙張影本記載：「87年12月31日（星期四）向大哥借提款500,000。惠顧10萬元、彩雲10萬元、 薛素禎 20萬元、滿香10萬元。共50萬還款。」、「88年1月
6日（星期三）向大哥借款500,000。1/6 瑞祥 200,000（匯款）、1/6張儷齡150,000（匯款）、林芳蘭150,000（提領現金寄入台銀轉甲存用付大同貨款）。」、「88年3月
5日（星期五）向大哥借款500,000。300,000電匯台銀世樺。200,000領現金轉寄入台銀世樺」、「88年6月8日開支450,000」、「88年7月21日寄入支票泛亞銀行建國分行」、「88年8月2日用支票250,000-領現金匯款入台銀世樺帳戶」（各該手寫記事紙張影本見原審卷第101頁），該手寫記事紙張影本所載時間、金額，與泛亞銀行帳戶如附件二所示之交易日期及支出金額相符或隔1日，經原審法院勘驗該手寫記事紙張，正本內容與卷內影本相符，該正本之紙質泛黃，有黃色污點，附在其上之大頭針且已生鏽（原審卷第
207頁），足見該手寫記事紙張已歷相當歲月，非上訴人臨訟杜撰，復經原審法院比對上訴人所提世樺冷機行台銀存摺影本及林芳蘭泛亞銀行存摺影本交易紀錄，可查得與上該手寫記事紙張影本記載相符之匯款紀錄，可認該手寫記事紙張記載內容可信。
㈡林芳蘭既有泛亞銀行帳戶如附件二所示交易日當天或翌日簽
發相同面額，及在存根聯記載向大哥借款等文字之本票，衡情借款時多會簽發面額、日期相符本票以供擔保，兄妹間之借貸亦然，參以林芳蘭手寫記事紙張所載時間、金額與泛亞銀行帳戶如附件二所示交易日期及支出金額相符或相隔1日，該手寫記事紙張記載之款項用途可與相關匯款紀錄勾稽比對，該等匯款紀錄發生時間為88年，尚無可能預見訴訟發生而製造虛假金流，且如非提領之人，亦無可能清楚記載每筆款項用途，足認上該紀錄係林芳蘭基於與上訴人之金錢往來所提領。上訴人主張債權存在，當可採信。至於被上訴人另爭執如附件一所示本票存根聯紀載僅為上訴人單方說詞云云，惟經原審當庭勘驗該等本票，紙質泛黃且有黃色污漬，看起來年代久遠（原審卷第208頁），並有該等本票彩色翻印照片可憑（原審卷第183至187頁），是依該等本票外觀顯示，符合係於87、88年間所簽發，要非臨訟杜撰。上訴人主張其以交付支票方式先後共借250萬元予林芳蘭，堪信真實。
㈢按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占
有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。其成立從屬性固不以抵押權成立時即有所擔保債權存在為必要（實行抵押權時，則必需有所擔保之債權存在），然基於抵押權擔保債權之特定原則，其擔保債權必須特定；至最高限額抵押權則係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權。是最高限額抵押權擔保者為債權人對於債務人一定範圍內之不特定債權，與普通抵押權所擔保者為特定債權迥異。債權之不特定與債權額之不特定不同，於判斷該當於何種抵押權擔保債權時應加以區別，倘債權特定僅債權額不確定者，仍得設定普通抵押權擔保之。又普通抵押權固得擔保將來債權，惟普通抵押權之從屬性係指從屬於擔保債權，並非從屬於該債權所由生之基本契約或法律關係，故其所擔保之將來債權仍應限於特定債權，此與最高限額抵押權實係擔保不特定債權，而非特定之各個債權，有其根本之不同。而債權之種類、金額及債務人，乃為特定債權之最基本要素，此亦構成普通抵押權之內容，可據為判斷是否該當普通抵押權擔保標的之特定債權。本件訟爭抵押權為普通抵押權，為兩造所不爭執，訟爭抵押權既為普通抵押權，其設定時債權需已屬特定債權，方為抵押權擔保效力所及，而判斷債權是否已屬特定債權，應依個案情形審視債權之種類、金額及債務人等債權基本構成要件是否業經約定。上該250萬元借貸時間，分別為87年12月31日、88年1月6日、88年
3月5日、88年6月8日、88年7月21日及88年8月2日，業如前述，訟爭抵押權設定於87年12月17日，抵押權設定契約書記載抵押權擔保權利總金額為250萬元，債務清償日期依債務契約約定之清償日期，權利存續期限為至債務清償為止，關於抵押權係擔保何筆債權則僅記載「依債務契約約定」。審酌上情，就上訴人主張發生於00年00月00日50萬元及88年1月6日50萬元之2筆借款，時間上與抵押權設定日僅隔14日及20日，且依林芳蘭記事紙張記載，此2筆借款除88年1月6日50萬元中之15萬元外，其餘均用以清償林芳蘭積欠他人之款項，即該2筆借款債權發生日期與抵押權設定日期相近，且係用以清償林芳蘭前數額已定之欠款，而非突發之需，可認此2筆借款債權於設定抵押權時為林芳蘭確定向上訴人借貸之款，該2筆債權屬特定債權，為該抵押權擔保範圍。至於另4筆即88年3月5日50萬元、88年6月8日45萬元、88年7月1日30萬元及88年8月2日25萬元，時間與抵押權設定日期相距達2個月半至6個月半，且上訴人陳述該4筆借款用途係林芳蘭經營世樺冷氣行之需（原審卷第97至98頁），與前揭2筆係林芳蘭用於支付已生之債務有異，上訴人雖稱設定抵押權時已經約定借款金額250萬元，只是何時取得款項，視事後有需求再來借款云云（原審卷第92頁）。惟後來所借之上該4筆借款，並非林芳蘭當時就有所需，且與前二筆款項時間有所差距，衡諸事理難認係當時即約定借款250萬元，此再徵之交付款項與抵押設定擔保金額同額，與擔保設定金額通常高於實際交付金額之情不同以觀，足認上訴人所辯設定當時債權已特定云云，並不可採。即在設定抵押權時尚未特定之借款並非特定債權，設定擔保債權額為250萬之後4筆款項，係於設定抵押權後始特定之債權，縱上訴人與林芳蘭於設定時以設定普通抵押權方式擔保25
0萬元之債權，惟本件既非最高限額抵押權，自無法以當事人之合意變更普通抵押權從屬性之要求，盱衡全情應認該4筆借款非為訟爭抵押權效力所及，不能列入抵押權擔保範圍而優先受償，訟爭抵押權擔保範圍，僅限於上訴人與林芳蘭間於87年12月31日成立之50萬元借款債權及於88年1月6日成立之50萬元借款債權。
㈣至於被上訴人主張上該惟該借款債權已罹於時效乙節，為上
訴人所否認，並主張其每年除夕均有向林芳蘭請求給付借款，林芳蘭均有承認。查，訟爭抵押權擔保範圍及於上訴人與林芳蘭間於87年12月31日成立之50萬元借款債權及於88年1月6日成立之50萬元借款債權，已如前述。經證人 林明達 即上訴人胞弟結證：每年除夕家族聚餐上訴人都會問林芳蘭欠我的250萬元何時還，林芳蘭都說抱歉公司沒賺錢，現在沒辦法還，將來公司賺錢一定還你，每年這件事情都會重複出現等語（原審卷第281頁），林明達為上訴人及林芳蘭之親人，對於家族之事有所知悉，合乎事理，林明達復具結承擔刑法課責之風險，所證堪予採信。上訴人既每年向林芳蘭催討款項，林芳蘭亦承認上該債權存在，從而被上訴人主張上該抵押權所擔保債權罹於時效云云，核屬無據。
㈤被上訴人主張分配表應剔除上訴人受分配之抵押權236萬7,
724元及執行費2萬4,390元，是否有理由？⒈訟爭抵押權擔保範圍僅及於上訴人與林芳蘭間於87年12月31
日之50萬元借款債權及於88年1月6日之50萬元借款債權，不包含其餘4筆被告抗辯之借款債權。即抵押權所擔保之債權僅有100萬元，上訴人自執行程序中所得分配之金額應為
100萬元，上訴人在分配表次序5關於抵押權分配金額逾10
0萬元部分應予剔除。⒉按強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應
與強制執行之債權同時收取；前項費用，執行法院得命債權人代為預納，強制執行法第28條定有明文。聲請強制執行所繳納之執行費用、為債權人共同利益而支出之必要費用均得於製作分配表時先受清償，然此係指執行名義並無疑義之情形，若其執行名義不存在或被撤銷等不應進行強制執行程序時，其費用之負擔依同法第28條第5項準用民事訴訟法第95條、第78條規定，即應由聲請強制執行之債權人負擔，此參諸強制執行法第30條之規定自明。經查，分配表次序2所列之執行費用2萬4,390元，係民事執行處108年11月1日函知補繳之執行費用2萬元及鑑價費4,390元所計算得出（見分配表及外放原審法院108年度司執字第101884號影卷第16頁），上訴人自執行程序中所得分配之金額應為100萬元，執行費用所得分配金額即為8,000元（執行費用計算式：10
0萬元×8/1000＝8,000元），於超過優先債權100萬元範圍內之執行費用92,553元（計算式：2萬元－8,000元＝1萬2,000元），應由上訴人自行負擔。至鑑價費4,390元為上訴人在執行程序為拍賣林芳蘭所有建物以換價所支出之鑑定費用，屬強制執行程序必須支出之費用，僅係由上訴人預付代墊，屬於為其他債權人之共同利益所支出，該鑑價費4,
390元得先受清償。是上訴人在執行事件所分配之執行費用應為1萬2,390元（計算式：8,000元＋4,390元＝1萬2,
390元），逾此範圍應予剔除。
六、綜上，被上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求剔除分配表上訴人次序2執行費分配金額逾1萬2,390元部分、次序5第一順位抵押權分配金額逾100萬元部分，應予准許。逾上開範圍之請求，不應准許。原審所為判決，並無違誤。上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回上訴，爰判決如主文。
中華民國110年10月13日
民事第二庭
審判長法官黃國川法官李怡諄法官許明進以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國110年10月14日
書記官戴志穎