裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2847號刑事判決
裁判日期：民國102年09月17日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2847號上訴人即被告 周焙煌 選任辯護人 薛銘鴻 律師上訴人即被告 竇家妤 選任辯護人 江雅萍 律師上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第438號，中華民國101年9月11日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第20256號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、丙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為告訴人乙○○之配偶，被告丙○○明知被告甲○○係有配偶之人，被告甲○○仍基於有配偶而與人通姦之犯意，被告丙○○則基於與有配偶之人相姦之犯意，於民國100年5月5日起至100年7月5日止，多次共同相約前往位於桃園縣桃園市○○路○○號之「168汽車旅館」房間內，互為通姦、相姦之行為，嗣經乙○○與徵信業者 金秀真 於100年7月5日凌晨5時許前往上述旅館內，發覺被告甲○○與丙○○一絲不掛躺在床上，始悉上情。因認被告甲○○、丙○○所為，分別係涉犯刑法第239條之通姦及相姦罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。次按最高法院於92年9月1日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參見）。此即學說上所稱基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。又按被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為陳述，仍應視其陳述有無瑕疵，即便其陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據，且應達到前揭所示毫無合理可疑之證明程度，方得為有罪之判決（最高法院61年臺上字第3099號判例及94年臺上字第3326號判決意旨參照）。
三、本件檢察官認被告甲○○、丙○○二人涉有上開罪嫌，無非係以：（一）被告甲○○、丙○○之供詞；（二）告訴人乙○○之證詞；（三）戶政資料調查結果、錄影光碟及翻拍照片三十二張、168旅館住宿紀錄一份、被告甲○○手寫信函一份等，為其論據。
四、訊據被告甲○○、丙○○二人均堅詞否認有何通姦及相姦之犯行，被告甲○○辯稱：因為乙○○於4月份就離家出走，所以我就常投宿在公司附近的168汽車旅館，100年7月5日當天因為肩膀有些問題，腳也被材料壓受傷，所以找丙○○來聊天，順便幫我治療、上藥，乙○○進來時我雖全身赤裸，丙○○則睡在我身旁，但我們兩人只是好友，並沒有發生性行為，當天之前我也曾帶丙○○去168汽車旅館聊天，只有當天有過夜，雖然我在事後曾寫信跟乙○○說做錯了她最在意的事，但這句話的含意很廣、包羅萬象等語。被告丙○○則辯稱：100年7月5日有與甲○○一起去168汽車旅館，但是是因為甲○○受傷，找我過去幫忙擦藥，我是從事美容按摩業，甲○○先到我住處接我，再一起過去168汽車旅館，當天只有聽甲○○說話，我自己則在旁按摩、保養，再幫甲○○按摩肩膀、上藥，我洗完澡就圍著浴巾上床睡覺，後來乙○○就帶人進來，我有時會到168汽車旅館跟甲○○聊天，但是只有在該處過夜三、四次而已，並沒有跟甲○○發生性行為等語。
五、本院之認定：
（一）被告甲○○與告訴人乙○○係夫妻，除據其二人分別陳明在卷，亦有個人基本資料查詢結果一紙在卷可憑（見原審審易字卷第8頁），被告丙○○並於警詢時即自承其知道被告甲○○已婚（見偵查卷第7頁），是被告甲○○為有配偶之人，被告丙○○亦知悉被告甲○○為有配偶之人之事實，首堪認定。
（二）被告甲○○、丙○○二人於100年7月5日當日凌晨0時17分一同投宿於168汽車旅館315號房，告訴人乙○○於同日凌晨5時許偕同徵信社人員金秀真進入上開房間時，被告甲○○、丙○○二人均全身赤裸同躺於一張床上，二人均僅以棉被覆蓋身體，並遭告訴人及徵信社人員拍攝存證等情，為被告甲○○、丙○○二人所是認，證人即告訴人乙○○亦於偵訊中證稱：100年7月5日凌晨我發現先生在168汽車旅館和其外遇女子在一起，我去的時候有報警，警察有來，我請徵信業者金小姐和我一起上去，我看到我先生和丙○○全身赤裸躺在床上等語（見偵查卷第32頁）；復於原審審理時證稱：我跟小孩一直勸甲○○回歸家庭，但甲○○仍無動於衷，還不時用暴力要我屈服，也會用言語辱罵，到100年7月，甲○○還是跟丙○○交往我才會請徵信社去汽車旅館抓姦，甲○○也說他跟丙○○沒什麼，要查的話就抓姦在床，因為剛開始我發現甲○○很怪異，他手機一直帶在身上，後來我就去調閱通聯紀錄，發現甲○○與丙○○一天中簡訊、電話就有20幾通，我跟甲○○一起在公司，但甲○○一到公司就跑出去跟丙○○約會，如果我質問甲○○，甲○○態度就會很不好，案發當日徵信社跟我說她們有入住，所以我就從台北下桃園，進入汽車旅館應該是100年7月5日凌晨2、3點，到凌晨5點左右才確定房間房號，我就打110報警，警察來時先被旅館的人員擋住，我就上去，徵信社的人就跟著我上去，進入該汽車旅館後，我看到甲○○、丙○○二人躺在床上，我把棉被掀起，他們二人全身都沒穿衣服等語綦詳（見原審易字卷第95頁反面至第96頁），且有告訴人與徵信業者於168汽車旅館所拍攝之光碟及光碟畫面翻拍照片、被告甲○○投宿
168汽車旅館之日期紀錄等在卷可憑（見偵查卷第45頁至第46頁、第50頁至第53頁）。是被告二人於100年7月5日當日凌晨確有全身赤裸在168汽車旅館315號房共寢一床之事實，固堪認定。
（三）惟按所謂「通姦」，係指婚姻關係外男女雙方合意之姦淫行為，又所謂姦淫行為，則須達男女性交之程度始足當之，是故縱令查獲時被告二人共處一室，有違男女正常友誼之交往現象，惟倘乏積極之證據以證明被告二人間於當日凌晨確已有進行性交之行為，即不能為有罪之認定。是被告甲○○、丙○○是否確有通姦及相姦之行為，自仍應依刑事訴訟嚴格之證據法則據以認定。經查：
１．被告甲○○、丙○○於100年7月5日當日凌晨告訴人進入168汽車旅館第315號房時，確有全身赤裸而共寢一床之事實，除據告訴人指訴外，並據被告二人坦承在卷，詳如前述。而依被告二人於告訴人進入168汽車旅館315號房時，均全身赤裸，同躺於床上，僅以棉被覆蓋身體，被告二人見告訴人進入房內，被告甲○○僅以棉被遮掩其身體並欲阻擋拍攝之人，被告丙○○則起身至床鋪後方將衣服穿上，亦有告訴人提供之光碟畫面翻拍照片24張在卷可稽（見偵查卷第51頁至第53頁）；復並經原審當庭勘驗上開翻拍錄影畫面之原始光碟後，亦認告訴人乙○○進入上開旅館房間時，被告甲○○確實上半身赤裸，下半身則以棉被遮掩，被告丙○○則全身赤裸，於攝影機進入後立即以棉被遮掩身體等情無誤，有原審勘驗筆錄一份及翻拍照片在卷可憑（見原審易字卷第43頁反面至第44頁、第75頁至第79頁）。 益徵 身為人夫之被告甲○○與明知被告甲○○已結婚之被告丙○○二人，於告訴人進入168汽車旅館315號房時，確均有衣不蔽體，全身赤裸，蓋同一條棉被、躺於同一張床上之事實無訛。然被告甲○○、丙○○二人究竟於當日告訴人進入房間前，甚或該日之前投宿於168汽車旅館時，二人是否已達到性器官接合之程度？此部分尚無相關積極證據可資相佐，自屬未明。
２．證人乙○○於原審審理時係具結證稱：後來在案發後即10
0年7月7日甲○○有透過小孩要我回去談談，當時我、甲○○跟二個小孩共四人一起談，甲○○態度還是很差，他說這件事就是因為他有 小三 （即第三者）才引起，後來100年7月11日甲○○寫了一封信用快遞寄給我，內容就是針對這件事，還說他做了我最在意的事跟我道歉，當初我跟甲○○結婚，甲○○承諾會好好對我，也知道我最在意的事情就是他在外面搞外遇跟有小三，甲○○也一再保證不會這樣傷害家庭跟小孩，我也一再說不可能讓他享齊人之福，甲○○非常清楚我最在意的就是這件事，所以才針對這件事跟我道歉，之前甲○○也曾經因為外遇的事向我道歉，但道歉完都是再度傷害，還說丙○○只是逢場作戲、紅粉知己，但他也有說過如果跟我離婚，丙○○就會嫁給他，甲○○還說二人就只是按摩，要我直接去抓姦，100年7月11日這封信件的含意不是我一個人之解讀，因為甲○○的意思就是這樣，我跟甲○○結婚20年，甲○○非常清楚這就是我最在意的事等語在卷（見原審易字卷第95頁至第99頁）。又100年7月7日被告甲○○與告訴人及兩人所生子女的對話譯文中，被告甲○○稱「什麼叫做背叛、交女朋友就算背叛嗎？」、「是啦，我就是有小三，也就是因為有小三引起這樣子」、「我外面有小三媽媽也知道啊，對不對，就是因為有小三才引爆這樣子」、「去年的十月份就做錯了啦，有小三就做錯了啦」、「我是錯在先嘛，我又沒有說我沒有錯」等語，固有告訴人提供之錄影光碟及譯文一份可憑（見原審易字卷第82頁至第83頁）；而被告甲○○於100年7月11日寄給告訴人之信件內容則為「爸爸（按即被告甲○○）我在意的深盼的就是姊姊、弟弟在8月中旬要回美國念書之前，能讓他們帶著很釋懷、很平靜的心情回美念書，不再為我們往後的事情有所顧忌、操心，媽媽（按即告訴人），你說是嗎，這也需要我們倆的智慧才能達成的，俗語說：感情留一線，日後好相見，我深信這句話的價值，最後，我誠心的還是要向媽媽你說聲『道歉』，對不起，我做錯了妳最在意的事」，亦有被告甲○○手寫信件一封附卷可稽（見偵查卷第92頁）。
參以前揭被告二人於告訴人進入168汽車旅館315號房時，確有衣不蔽體，全身赤裸，躺於同一張床上同眠之事實認定，固可臆測其二人間確有曖昧，甚或可能有相互愛撫、親吻等肉體親近之違反婚姻忠誠義務之行為，惟在人類之經驗法則上，被告均否認及無現實證據之情況下，仍無從排除其二人於當日尚未達到性交之階段。況100年7月5日之後，被告甲○○雖曾以信件向告訴人表示做了告訴人最在意的事，而向告訴人道歉，甚於與家人的談話中坦承自己在外面有小三等語，然依被告甲○○與告訴人之對話及被告甲○○手寫信件之內容觀之，被告甲○○亦僅承認其與被告丙○○當天於168汽車旅館內只有按摩之情狀，並非明確坦承其與被告丙○○已達通姦、相姦之情狀，而夫與其他女子全身赤裸共處一室，又何嘗不是配偶最在意之事？是在缺乏相關積極證據可資證明之情況下，以上開證據仍不足以認定被告二人必然發生親密程度上最極致之姦淫行為，而為被告二人確實發生通姦、相姦犯行之認定。
３．至於告訴人在進入168汽車旅館315號房內拾獲之衛生紙團，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，以紫外光檢視及酸性磷酸酵素法檢測結果，因未發現可疑精液斑跡，故未進行DNA鑑定，亦有桃園縣政府警察局桃園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表及內政部警政署刑事警察局於100年9月26日出具之刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第12頁至第15頁、第57頁）；是雖於該房間內扣得衛生紙團，然因未於其上發現可疑精液斑跡，則該衛生紙轉自難為被告二人不利之認定。
（四）是依檢察官所提出之證據，僅能證明被告二人於100年7月
5日當日凌晨確有全身赤裸在168汽車旅館315號房共寢一床之不當行徑，然本件被告二人是否確已有通姦或相姦行為，尚屬不能證明，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑。又公訴人以100年5月5日至同年7月10日期間，168汽車旅館所提供之投宿紀錄及桃園地方法院檢察署之公務電話紀錄單（見偵查卷第45至47頁），認被告二人有至168汽車旅館互為通姦、相姦之行為，但上開投宿紀錄係以被告二人之姓名共同登錄，經桃園地方法院檢察署去電詢問，經汽車旅館人員告知被告二人是常客，且幾乎都會一起過來，所以才將二人訂房紀錄合併列上。但此部分至多僅能證明被告二人於投宿紀錄所列時間有一同前往168汽車旅館，且在無法確認是否紀錄上所有時間都是被告二人共同前往下，自不能遽此認定被告二人於168汽車旅館投宿紀錄所列之日期均有發生通姦、相姦之行為。此外，復無其他積極事證足認被告二人有何公訴意旨所指之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨說明，自不能證明被告二人確有通姦或相姦之犯行。
六、綜上所述，本案依本院調查證據結果，認定檢察官所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，所指之證明方法，亦無從說服本院以形成被告有罪之心證。原審疏未詳查，遽認被告甲○○、丙○○確有刑法第239條之通姦或相姦犯行，並加以論罪科刑，容有未洽。被告二人上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決採證不當，為有理由。自應由本院將原判決撤銷，並基於無罪推定原則，改為被告二人均無罪之諭知。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中華民國102年9月17日
刑事十四庭審判長法官王復生
法官李釱任法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳泰寧中華民國102年9月18日