裁判字號：臺灣宜蘭地方法院108年易字第152號刑事判決
裁判日期：民國108年07月02日
裁判案由：賭博
臺灣宜蘭地方法院刑事判決108年度易字第152號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告方贊勝上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第746號），本院判決如下：
主文方贊勝意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之賭具四色牌貳拾副、賭資新臺幣陸佰伍拾元及犯罪所得新臺幣伍拾元，均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、方贊勝基於賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於民國107年10月間某日起至108年1月29日止，以其位於宜蘭縣○○鎮○○路○號之住處，作為賭博場所，並提供四色牌之賭具聚集不特定之賭客，以每人每副牌由方贊勝抽頭新臺幣（下同）10元，賭博方式為各家輪流摸牌及放牌，胡牌者可向其餘賭客收取每底20元及每台10元之賭金，方贊勝則每3局向該桌參與賭博者之最贏家抽取10元抽頭金，以上開方式牟利。嗣於108年1月29日下午1時28分許， 適方贊勝 及賭客 呂麗華 、 康林春女 、 簡賜海 、 楊素蘭 、 黃淑香 、 高桂鳳 及 吳培榮 於上址賭博時，為警執行搜索而查獲，並當場扣得賭博器具四色牌20副、賭檯上之賭資650元（起訴書誤載為750元，應予更正）、抽頭金50元，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告方贊勝於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第21頁、第29頁至第32頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，檢察官、被告於本院審判程序時對該等證據之證據能力亦均不爭執，復查無違法取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承證人呂麗華、康林春女、簡賜海、楊素蘭、黃淑香、高桂鳳及吳培榮等人於前揭時地，有以上開方式賭博，惟矢口否認有何賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：伊沒有常常在上開住處，也沒有提供四色牌跟抽頭，賭客都是在伊母親生前就時常來玩牌，後來賭客們自己來玩云云。經查：
（一）前揭犯罪事實，業據被告於警詢時供承不諱（見偵卷第1頁至第2頁），核與證人呂麗華、康林春女、簡賜海、楊素蘭、黃淑香、高桂鳳及吳培榮於警詢中所證述之情節均相符（見偵卷第3頁至第4頁、第7頁至第8頁、第11頁至第12頁、第15頁至第16頁、第19頁至第20頁、第23頁至第24頁、第27頁至第28頁；本院卷第30頁），並有宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、在場座位表各1份、扣案物及現場照片共7張等資料存卷可考（見偵卷第34頁至第37頁、第62頁至第68頁），另有四色牌20副、賭資650元、抽頭金50元扣案可資佐證，應堪認定為真實。
（二）又按刑法第268條，所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。被告雖以前詞置辯，惟查，被告於警詢時供稱：賭場是伊本人主持的，伊從去年9、10月間開始經營，伊提供他人在住所賭四色牌，屋主是伊，僅有伊一人主持，都是賭四色牌，開始每人先收10元買賭具四色牌，一副牌可玩約3局，以一底20元、一台10元，3局結束後伊會向最贏家抽取10元，平均一天可以抽取300至400元不等，賭客都是自己從後門進來，不需要聯絡或召集，伊被搜查當天有參與賭博，警方查獲的50元就是賭客開始賭時給伊買牌的錢等語（見偵卷第1頁至第2頁），後於偵查中改稱：賭客都是自己來玩的，伊沒有叫他們來，買東西也都是大家集資，四色牌是伊提供的，賭客每人出10元向伊買四色牌，伊沒有抽頭，伊一桌收50元牌錢，一副四色牌伊買是15元，獲利不一定等語（見偵卷第70頁），嗣於本院審理時復更異前詞，辯稱：伊沒有抽頭，賭客沒有牌，叫伊幫他們買，四色牌一副多少錢伊也不知道等語（見本院卷第21頁），可知被告對於是否有經營賭場、自身有無參與賭博、提供四色牌、如何經營、有無主動要求收取抽頭金及抽頭金之用途等重要情節之供述反覆不一，其辯稱尚難採信，且若被告如其於本院審理中所述，並未經營賭場云云，其如何得於警詢時即就如何經營賭場、收費、抽頭等細節皆供承明確，其所辯亦有違常理，是應以被告於警詢時之自白較為可採。復衡諸證人呂麗華於警詢時證稱：伊等開始賭的時候，1人都會拿10元給被告，伊不清楚抽頭，交的錢是給被告買賭具用的等語（見偵卷第3頁至第4頁）；證人康林春女於警詢時則證述：每一桌每個人出10元，錢都拿給被告去買東西吃等語（見偵卷第7頁至第8頁）；證人楊素蘭於警詢時證稱：伊有拿錢給被告，但是是作為買牌具使用，進去賭場時就有先拿10元給被告，是給被告的抽頭金無誤等語（見偵卷第15頁至第16頁），可見上開證人即賭客等均證稱賭博前有先交付10元予被告，該資金可能係用以供被告買四色牌或購買食物等情，此核與被告於警詢中之供述相符，其等既與被告無何恩怨，當無虛偽陳述以誣陷被告之必要，是其等之證詞，應具有相當之可信度，堪以憑定。從而，被告既事前有與賭客約定收取每人10元，縱被告確有將所收取之金錢用以買四色牌或買食物供大家吃，且未具體指稱所收金錢為抽頭金，然前揭證人並未要求被告需將上開金錢再行退回，被告亦未將購物後所剩金額退回，則無論金額多寡，當均會歸於被告所有，堪認被告向前揭證人所收取之該等金錢實與賭資參與之狀況存有連動之明顯對價關係甚明，被告憑此認知而違犯本案，揆諸上開說明，其顯然有營利之意圖甚明，至被告究可獲得若干盈餘，獲得盈餘之多寡，是否欲藉此法牟得利益以維生計，均與意圖營利要件之成罪判斷不生影響，被告所辯顯屬事後卸責之詞，洵不足採。至證人呂麗華於本院審理時固證稱：被告沒有抽頭，去的人都拿10元去買牌，贏的人也不用拿錢出來等語（見本院卷第30頁），惟細繹證人呂麗華於本院審理時之證述，有關贏錢之人需否拿錢出來給被告乙節，顯與被告於警詢中之供述不符，屬事後迴護被告之詞，無足採信，況由證人呂麗華於警詢及本院審理時，均未否認於賭局開始前每人需支付予被告10元等情觀之，參酌上開說明，縱被告未明言所收取之資金為抽頭金，亦無礙於被告營利意圖之認定。綜上，本案事證業已明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異，應成立刑法第266條第1項前段之賭博罪（司法院（77）廳刑一字第615號及（79）廳刑一字第309號函示研究意見參照）。查本案之賭博場所雖係被告之住處，然可供不特定多數人進出以四色牌賭博，被告於上址招徠、接受不特定多數人賭博財物，其所為自屬在不特定公眾得出入之場所賭博財物及聚眾賭博之行為。是核被告所為，係犯刑法266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。公訴意旨雖未論以刑法第266條第1項前段之罪，然犯罪事實已記載明確，且係裁判上一罪關係，本院自應併予審理。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照），查被告自107年10月間某日起至108年1月29日止，於密切接近之期間，先後多次意圖營利供給賭博場所並聚眾賭博之行為，本質上均含有反覆實施性質，依社會客觀通念，堪認為一個反覆、延續性之行為，在刑法評價上，應各僅成立集合犯之包括一罪。再被告以一行為，同時觸犯前開3罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
（二）爰審酌被告前已有賭博罪之犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第3頁至第4頁），素行難謂良好，其不思循正當管道獲取財物，竟以於公眾得出入之場所賭博、供給賭博場所並聚眾賭博之不當手段獲取財物，助長投機風氣且危害社會善良風俗，法治觀念薄弱，所為誠屬不該，惟念其提供場所聚眾賭博之規模非大、金額非鉅，對於社會秩序妨害之程度非屬重大，犯罪所生損害尚非至鉅，兼衡其家庭經濟狀況勉持、國中畢業之智識程度，暨犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
（一）扣案之四色牌20副，係當場賭博之器具，現金650元則為賭檯上之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項之規定，宣告沒收之。又扣案之抽頭金50元，為被告向賭客收取之營利費用，業據被告供承在卷，屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之。
（二）至未扣案之被告犯本案賭博罪之犯罪所得，經被告於警詢中供述：伊從107年9月、10月開始經營賭場，平均一天可抽取新臺幣300元至400元不等等語（見偵卷第1頁至第2頁），查卷內除被告之供述外，別無其餘積極證據足資佐證被告犯罪所得超過前揭數額，故以對被告有利之認定為原則，認定犯罪所得為36,000元【計算式：300元×120天（自107年10月起至108年1月28日止）＝36,000元】，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官孫源志到庭執行職務。
中華民國108年7月2日
刑事第四庭審判長法官黃永勝
法官張淑華法官陳盈孜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃家麟中華民國108年7月2日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。