裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院97年上訴字第78號刑事判決
裁判日期：民國97年06月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決97年度上訴字第78號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人李文平律師
張照堂 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國97年2月21日臺灣花蓮地方法院97年度訴緝字第2號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度毒偵字第278號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品之罪，分別判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月，扣案之第一級毒品1包（淨重0.03公克）、第2級毒品2包（毛重0.5公克）均沒收銷燬之，安非他命吸食器1組沒收，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、公訴人及被告上訴意旨略以：㈠被告於案發時，為警同時查獲持有海洛因1包、安非他命2包、大麻5包，應屬同一行為持有第1、2級毒品之想像競合犯，為法律上同一案件，無從分割審判，且被告經驗尿結果有施用第2級毒品安非他命之陽性反應，其持有第2級毒品大麻之行為，應為施用第2級毒品安非他命起訴效力所及，難論另一持有第2級大麻罪嫌，原判決未就被告持有大麻之部分宣告沒收，顯有受請求事項未予判決之違法。㈡被告並無逃亡或藏匿之情況，實因被告人在外地無法立即趕回，也有告知相關人員，與刑事訴訟法第84條「被告逃亡或藏匿者，得通緝」之要件不合。又發布通緝應慎重，然依卷內資料，法院於96年7月12日才收到花蓮縣警察局吉安分局向法院函覆未拘獲被告之報告，此時始知悉被告拘提無著，卻於96年7月6日以被告逃匿為由簽請通緝，97年7月11日發布通緝，與通緝前應確認被告是否逃匿之要件不合，原法院發布通緝顯不合法，被告應有中華民國96年罪犯減刑條例之適用云云。
三、經查：
（一）被告於警詢已供稱：查獲之大麻5包是台北的朋友給我試用，約在查獲前2星期拿給我的；安非他命2包是在查獲10天前晚上向 李玉珍 購買等語明確（192警卷第5-6頁），則被告持有大麻、安非他命之時間及原因不同，應是不同之持有行為，難認是同一行為，公訴人上訴主張是同一持有第1、2級毒品之想像競合犯行為，為法律上同一案件云云，已與事實不合。又原審既未就被告被起訴持有大麻之行為為判決，持有大麻部分即非本院得審究之範圍，則被告及檢察官上訴請求就大麻部分併予宣告沒收，即無理由，應予駁回。
（二）又原審曾通知被告於96年6月6日到庭應訊，被告無正當理由未到庭，經原審簽發拘票函請花蓮縣警察局新城分局、吉安分局應於96年6月22日下午5時前拘提被告到案，有拘票2紙在卷可稽（原審96年訴字第228卷第25-26頁），惟屆期並未拘獲，則原審法院於96年6月22日下午5時以後即知悉被告逃匿，不待花蓮縣警察局向法院報告，是原審於
96年7月6日以被告行蹤不明簽請發布通緝，並於7月12日發文通緝，均在拘提未獲之後，於法並無不合。又被告犯罪雖在96年4月24日前，然其於96年7月12日被通緝後並未於96年12月31日前歸案接受審判，延至97年1月12日始從大陸返國，已逾中華民國96年罪犯減刑條例第5條所定得減刑時間，原審未予減刑，亦無違誤，被告上訴指摘原判決不當，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年6月11日
審判長法官何方興
法官王紋瑩法官林鳳珠以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官陳有信中華民國97年6月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決97年度訴緝字第2號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○男30歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住花蓮縣秀林鄉佳民村佳民116之2號居花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第278號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零叁公克）沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之第二級毒品安非他命貳包（合計毛重零點伍公克）均沒收銷燬之；安非他命吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零叁公克）、第二級毒品安非他命貳包（合計毛重零點伍公克）均沒收銷燬之；安非他命吸食器壹組沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及應適用之法條，除更正、補充如下外，其餘均引用附件起訴書之記載。
㈠犯罪事實於第2行「認無繼續施用之傾向」後補充「，而於94年4月20日執行完畢釋放出所」。
㈡犯罪事實第5行「花蓮縣吉安鄉佳民村」更正為「花蓮縣秀林鄉佳民村」。
㈢犯罪事實第7至9行「另於96年2月15日11時15分許，為警採
尿回溯前26小時之內某時，在不詳地點，施用第1級毒品海洛因」，經公訴人於準備程序中當庭陳明更正為「另於96年2月14日晚上8時許，在花蓮縣秀林鄉佳民村佳民116之2號住處，以將第一級毒品海洛因摻於香菸內，點火燃燒吸嗅所生氣體之方式，施用海洛因1次」。
㈣犯罪事實第10行「並扣得海洛因1小包、安非他命2小包、大
麻5小包」更正為「並扣得海洛因1包（淨重0.03公克）、安非他命2包（合計毛重0.5公克）、大麻5包（合計淨重0.44公克）」。
㈤證據部分補充「被告甲○○於本院準備程序及審理時之自白」。
二、查海洛因及安非他命，分別係毒品危害防制條例所規定之第一級及第二級毒品，核被告施用海洛因及安非他命之行為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。至被告於施用前後持有海洛因、安非他命之低度行為，均各為其施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告所犯上開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪間，犯意各別，犯罪構成要件事實互異，應予分論併罰。爰審酌被告前已有施用毒品之前科，猶不知克制，故態復萌，再次施用毒品，無視毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟因施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低，以及被告坦承施用犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。另按本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條定有明文。查被告犯本案後，因合法傳拘均未到案接受審判，經本院於96年7月12日發布通緝，嗣97年1月12日經警緝獲等情，有本院96年花院明刑文緝字第106號通緝書乙紙、內政部警政署航空警察局通緝案件移送書乙份在卷可憑，是被告犯本罪之時間雖係在96年4月24日之前，然其在上開條例施行即96年7月16日前即經通緝，卻未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，依上揭規定，即不得依上開條例予以減刑，附此敘明。
三、扣案海洛因1包（淨重0.03公克）、安非他命2包（合計毛重
0.5公克）乃查獲之第一、二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否均應沒收銷燬之，又扣案安非他命吸食器1組，係被告所有並供施用安非他命之器具，業據被告於審理中供承在卷，自應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。至檢察官聲請就扣案之第二級毒品大麻5包（合計淨重0.44公克）於本案併予沒收銷燬乙節，則因此部分與被告本案所涉犯行無關，而被告是否因此另涉持有第二級毒品大麻罪嫌，則應由檢察官另行偵辦處理，故上揭大麻5包不於本案併予宣告沒收銷燬，末此敘明。
四、依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項、第310條之2、第454條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
五、如不服本判決，得於收受判決正本後10日內，向本院提起上訴（上訴狀應記載具體上訴理由並應抄附繕本）。
本案經檢察官張立中到庭執行職務中華民國97年2月21日
刑事第二庭法官吳韻馨上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
（上訴狀應記載具體上訴理由並應抄附繕本）中華民國97年2月21日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。