裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第2411號刑事判決
裁判日期：民國95年03月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決94年度訴字第2411號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳佳瑤律師
謝宜雯律師 鄭凱鴻 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第16670號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。扣案之巴西TAURUS廠製PT九二AF型口徑九㎜制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，獲案後槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院九十年度訴字第四八三號刑事判決判處期徒刑一年四月，併科罰金新臺幣十五萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣九百元折算一日，並分別臺灣高等法院九十年度上訴字第三七四○號、最高法院九十一年度台上字第一九九一號刑事判決駁回上訴確定，於民國九十一年五月十五日入監執行，至九十二年五月二十二日假釋出獄，迄同年八月十五日縮刑假釋期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期以已執行論而執行完畢（構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知未經許可，不得持有具有殺傷力之制式手槍及子彈，竟自民國九十三年八月間某日起，將其已故某真實姓名年籍不詳綽號「芋仔明」之友人所有置放在其位於臺北縣土城市○○路○○號一樓租屋處具殺傷力之巴西TAURUS廠製PT九二AF型口徑九㎜之制式半自動手槍一支（含彈匣一個，獲案後槍枝管制編號：0000000000號）及口徑九㎜之制式子彈三顆據為己有，而未經許可持有之。嗣於九十四年九月十九日下午四時許，乙○○前往臺中市向某友人借款，而將上揭手槍及子彈放置在其所駕駛車號0000-00號自小客車之右後座椅下，於同日晚間六時許，行經國道三號高速公路南向七十二公里處之龍潭收費站時，因見國道公路警察局第六警察隊竹林分隊警員丙○○、甲○○正於該處執行違規取締及重點守望之勤務，惟恐前開手槍及子彈為警查覺，因而神色緊張異於常態，引起前開二名警員之注意，丙○○、甲○○因而要求乙○○出示證件，乙○○在取交證件之過程中，經丙○○、甲○○二人查覺其手部明顯留有施用毒品後之針孔痕跡，遂懷疑乙○○涉有毒品或其他犯行，經取得乙○○之同意後，搜索乙○○所駕駛之上開車輛，先於車內中央扶手處起獲注射針筒二支及夾鏈袋一只，復於右後座椅下扣得前述具有殺傷力之制式手槍一支及子彈三顆（子彈三顆均經鑑定試射），始悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：被告乙○○之辯護人就本件前開警員丙○○、甲○○實施偵查犯罪之行為，認有任意、恣意實施臨檢之情事，且實施過程違反臨檢應遵守之事項，故屬違法臨檢，又被告同意搜索並非出於真摯性，故違法臨檢搜索扣得之槍彈並無證據能力；此外，本件槍彈鑑定書依據毒樹果實理論，無證據能力，且前開鑑定書並非審判長、受命法官或檢察官依刑事訴訟法第一百九十八條之規定選定鑑定人為之，屬傳聞證據，又因該鑑定書非屬傳聞例外之公務文書，故無證據能力云云。惟查：
一、按所謂「臨檢」，係指於公共場所或指定處所、路段、由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第十一條第三款定有明文。又警察於公共場所或合法進入之場所，對於有合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，得查證其身分，並得攔停人、車，詢問姓名、出生年月日，令其出示身分證明文件，警察職權行使法第六條第一項第一款、第七條亦有明文。此外，對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要之程度，司法院大法官會議釋字第五三五號解釋意旨參照。本件查獲警員丙○○、甲○○於案發前約半小時，巡邏經過國道三號高速公路龍潭收費站，即在該收費站擔任違規取締及守望勤務，因被告通過收費站時，見有警員致眼神閃爍、神情緊張，引起警員之注意，遂請被告出示證件，而被告在取交證件之過程中，經丙○○、甲○○發現其手部明顯留有施用毒品後之針孔痕跡，前開警員即請被告下車，並取得被告之同意搜索其所駕駛之車輛，而於該車內之中央扶手處發現注射針筒二支及夾鏈袋一只，並在該車右後座椅下起獲扣案之槍、彈，前後歷時約十分鐘等情，業據證人丙○○、甲○○到庭結證詳實，並互核大致相符（見本院九十五年二月二十一日審判筆錄），且有注射針筒二支、夾鏈袋一只及前述槍、彈扣案可資佐證，此部分事實堪以認定。準此，前開警員丙○○、甲○○因見被告行跡可疑，始上前盤查，並令被告出示證件，顯已具備相當理由足認被告之行為即將發生危害，嗣後並取得被告之同意，始搜索其所駕駛之車輛，是前述警員所為，應未逾越必要之程度，並符合比例原則，從而本件警員盤查、臨檢之行為，尚無恣意臨檢之情形。辯護人雖以證人丙○○、甲○○就何時發現被告手部有施用毒品留下之針筒痕跡及被告究竟係何手有遺留針筒之痕跡，或證述不一致或證稱不記得等語，而認前開證述與常情不符云云。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院七十四年度台上字第一五九九號著有判例可稽。據此而論，前開證人丙○○、甲○○就查獲被告之主要過程，所述均大致相同，僅於前述辯護人所質之旁枝細節，或有陳述不一致或記憶不明之情形，惟此顯係因時間之流逝而導致前開證人記憶模糊所致，自難執此而認前開證人丙○○、甲○○所述與常情不符，是辯護人此部分之辯解，自不足採。
二、次按搜索，應用搜索票，刑事訴訟法第一百二十八條第一項固有明文。惟搜索經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，同法第一百三十一條之一亦有明文。本件警員丙○○、甲○○係取得被告同意後，始搜索被告所駕駛之車輛一節，已如前述，被告就此亦不否認，故卷附之搜索扣押筆錄（見偵卷第九頁），雖係前開警員於查獲本案押解被告至警局後始行書寫，然此係因丙○○、甲○○於獲案時未攜帶空白筆錄所致，此經證人丙○○結證在卷（見本院卷第八三頁），自無礙被告同意搜索之真實性，從而本件搜索程序並無違反刑事訴訟法之規定，所扣得之槍、彈自得採為證據。
三、又對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。司法警察官、司法警察將待鑑定證物送請經該管檢察長概括選任、囑託之鑑定機關為鑑定，應視同受承辦檢察官所選任、囑託而執行鑑定業務，此受囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告，亦屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定「除法律有規定者外」之範圍，為傳聞之例外，具有證據能力，若受囑託之機關之鑑定結果實質上符合待證事實需求，該鑑定結果並有證明力。查刑事訴訟法於九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行後，臺灣高等法院檢察署即於九十二年九月九日以檢文允字第○九二一○○一二○三號函，概括選任內政部警政署刑事警察局為該署轄區內司法警察機關調查中案件有關槍彈有無殺傷力及槍彈比對鑑定事項之鑑定機關，此有該函在卷可稽（見本院卷第一一四至一一七頁）。就槍、彈有無殺傷力及相關連事項之鑑定，內政部警政署刑事警察局自屬適格之鑑定機關，而本案槍、彈之鑑定報告係經臺灣高等法院檢察署轄區內之司法警察機關依上揭函文送請鑑定，依上開說明，本件扣案槍、彈之鑑定報告自有證據能力（參照臺灣高等法院九十二年度上訴字第四六一○號、最高法院九十三年度台上字第二四九九號，臺灣高等法院九十四年度上訴字第三六二號、最高法院九十四年度台上字第七二五三號刑事判決）。
乙、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第六至八、二七、二八頁、本院卷第九四頁），並有手槍一支及子彈三顆扣案可佐，而前開槍彈，經送鑑後，認前述手槍一支（含彈匣一個，獲案後槍枝管制編號：0000000000號），係巴西TAURUS廠製PT九二AF型口徑九㎜之制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；另送鑑子彈三顆，均係直徑九㎜制式子彈，經試射三顆，認均具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局九十四年十月三日刑鑑字第○九四○一四三九八五號槍彈鑑定書一份在卷可稽（見偵卷第四三至四六頁），足認被告前開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，自應依法論科。辯護人雖聲請查明警員丙○○、甲○○是否因查獲本案而得敘獎或核發獎金之相關資料，惟此部分顯與被告之犯行無涉，且本案事證已極明灼，前開聲請顯無必要，併予敘明。
二、查被告未經中央主管機關許可無故持有前揭具殺傷力之制式手槍及子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為持有前開手槍及子彈，係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。被告前有事實欄一所述犯罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。爰審酌被告值此槍彈氾濫之際，非法持有制式手槍及子彈，對於社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，惟念其尚無其他實害行為，及犯罪後坦承犯行不諱，暨其犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就併科罰金之部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲戒。
三、沒收部分：扣案之制式手槍一支（含彈匣一個，獲案後槍枝管制編號：0000000000號），業經鑑定具有殺傷力，已詳如前述，自屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。另鑑定試射之子彈三顆，已因鑑驗試射擊發而不具殺傷力，自非違禁物，且非供被告預備為前揭犯行，或為前開犯行所用、所得之物，爰不予宣告沒收之。又扣案之注射針筒二支及夾鏈袋一只，與本案並無直接關係，亦不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官楊挺宏到庭執行職務。
中華民國95年3月7日
刑事第八庭審判長法官曾家貽
法官陳彥宏法官吳為平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官賴朱梅中華民國95年3月8日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。