裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第1821號刑事判決
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第1821號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於臺灣臺中看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8566號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，扣案之電子磅秤壹台、電話號碼0000000000號行動電話壹支（含行動電話門號卡壹張），均沒收；販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣貳仟元，應與綽號「 阿忠 」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
其餘被訴轉讓第三級毒品罪部分，無罪。
犯罪事實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「阿忠」之成年男子，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國98年2月24日14時45分，經丁○○（另經檢察官聲請觀察、勒戒）以電話號碼0000000000號行動電話撥打丙○○電話號碼0000000000號行動電話聯絡，約定向丙○○等購買新臺幣（下同）2000元之甲基安非他命後，即由丙○○開車載「阿忠」之成年男子於同日15時2分後5、6分鐘，至臺中市○○路上詳細地址不明之南北通加油站前，丁○○將現金2000元自丙○○所駕駛之自用小客車副駕駛座塞入，丙○○再將「阿忠」交予其之價值2000元之甲基安非他命1包自其所駕駛之自用小客車車窗丟出交付予丁○○，以此方式，與「阿忠」共同販賣第二級毒品甲基安非他命1包予丁○○。嗣經警於98年4月1日7時，持搜索票在臺中市○○區○○路1段880號查獲丙○○，並扣得丙○○所有供販賣甲基安非他命所用之電子磅秤
1台、電話號碼0000000000號行動電話1支（含行動電話門號卡1張）。
二、案經臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及辯護人於本院審理時，就證人丁○○於警詢及檢察官偵查中所為陳述之證據能力均表示無異議，且本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。
㈡再按錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，
審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第第165條之1第2項亦定有明文；而警員依據通訊監察內容製作之通訊監察案件譯文表，僅係將通訊監察錄音帶內容以文字方式呈現，實際上仍係以通訊監察錄音帶內容為證據，若譯文表所載內容與通訊監察錄音帶內容不符，該等通訊監察譯文表不得作為證據；再除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文；惟其係以公務員製作之「紀錄」、「證明」為要件，亦即須該公文書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實及嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之；倘不具此條件，即無證據適格可言。同條第3款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書，則係指與上揭公文書及同條第2款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為其有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言，如不具此特性，亦無證據適格可言（最高法院95年度臺上字第5512號判決意旨參照）。經查，卷附通訊監察譯文，係警員依據本院以98年度聲監續字第138號所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於被告所使用之行動電話（0000000000）進行通訊監察之事實，故上開通訊監察之錄音係警員合法所得，且內容轉譯為文字而為公務員職務上作成之文書，該項證據檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，均不爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該通訊監察譯文應具有證據能力。
二、訊據被告丙○○固坦承有接獲證人丁○○欲購買第二級毒品甲基安非他命之電話後，載送「阿忠」前往交易地點，並由其負責將證人丁○○所交付之現金取交予「阿忠」，且係由被告本人將第二級毒品甲基安非他命丟出車外給證人丁○○取走之事實，為矢口否認有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：丁○○是叫其幫忙調毒品，錢也是「阿忠」拿走的，其僅係轉讓第二級毒品甲基安非他命給丁○○云云。惟查：
㈠證人丁○○於警詢、檢察官偵查中及本院審理時證稱：其向
被告購買2000元之安非他命毒品1次，地點是在臺中市○○路南北通加油站，其打電話給被告，但是被告電話裡都會跟朋友詢問，等一下才會回其消息，其不知被告向何人取得安非他命，後來被告跟其說他是幫其向他人調安非他命給其，其只聯絡得到被告，98年2月14日當天在加油站時，其只有看到車子，車子貼黑色的隔熱紙，其看不到車內，其把錢丟進車內，他們就把毒品丟出來，其認得該車為被告所開的車子車牌，當天其打電話問被告有沒有東西（即毒品）的時候，被告是說要問朋友，通訊監察譯文中其稱「朋友兩千」所指的「朋友」就是安非他命，其打電話給被告時，是如果被告願意賣其，其要跟被告買，不然請被告幫其買，後來才從被告那邊得知他要去找人拿等語明確，足見證人丁○○係欲向被告購買毒品，又證人丁○○雖於本院審理時雖證稱：其係要請被告幫其問他朋友有沒有毒品等語。然查，依通訊監察譯文所示：「B（即證人丁○○）： 祥哥 （即被告）二個要嗎？A（即被告）：什麼？B：我朋友二個啊。A：我要問。B：你可以幫我問一下嗎？等一下就有消息了嗎？A：我看他有沒有在市區。B：好麻煩一下。」，足見證人一開始即係要向被告購買2000元之甲基安非他命，並非要求被告幫忙調取毒品，僅係被告表示須先向上游詢問有無毒品可以提供方能決定是否與證人交易甚明。是證人丁○○此部分請被告調毒品之證言，應係出於迴護被告之詞，不足採信。
㈡又查，被告於本院審理時亦自承：當天「阿忠」在其家中裝
2000元之甲基安非他命交給其要交給丁○○，其開車載「阿忠」前往南北通加油站，「阿忠」坐在副駕駛座，到達後，副駕駛座的車窗搖下來，其把甲基安非他命從副駕駛座丟出去，丁○○就把錢從副駕駛座丟進車內，其把錢撿起來拿給「阿忠」等語明確，足見被告明知該綽號「阿忠」之男子欲販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○，其仍自該「阿忠」處收受價值2000元之第二級毒品甲基安非他命1包，並開車載送「阿忠」之男子前往交易地點，且由被告負責交付毒品及收取販賣之價金，核其情形已屬將第二級毒品置於其實力支配之下，依其自主之決定交付欲取得毒品之人，尚與代為調貨之情形不同，是被告所辯稱其僅係幫忙證人丁○○調毒品等語，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈢此外，復有電話號碼0000000000號行動電話通訊監察譯文、
搜索扣押筆錄、扣押物品清單各1份在卷足證，且有電子磅秤1台、電話號碼0000000000號行動電話1支（含行動電話門號卡1張）扣案可資佐證。再查，我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，又販賣第二級毒品甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是以因賣第二級毒品甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣第二級毒品甲基安非他命，足認被告就販賣第二級毒品行為，主觀上有營利之意圖。
㈣綜上所述，被告所辯不足採信，本件事證已臻明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定。
三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「阿忠」之成年男子，就前開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告明知甲基安非他命對人體之危害，竟為牟私利販賣毒品，惡行非輕，本件共同販賣第二級毒品甲基安非他命之次數僅1次，販賣毒品所得為2000元，且被告於本案之地位及分工，並被告犯後未坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之電話號碼0000000000號行動電話1支（含行動電話門號卡1張）及電子磅秤1台，為被告所有，業據被告供陳明確，且分別為供被告聯絡販賣毒品及量秤以分裝所販賣毒品所用，均應依同法第19條第1項規定沒收之。按毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決可資參照）。故被告與共犯「阿忠」共同販賣第二級毒品之犯罪所得2000元，雖未扣案，然應依同條例第19條第1項規定及上開說明，併宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。至扣案之吸食器1組，雖屬被告所有，惟查無證據足以證明係供被告販賣第二級毒品之用或被告販毒所得，自無從宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○於98年2月14日0時25分18秒許，以行動電話0000000000號與甲○○所持用之電話0000000000號聯繫後，雙方本於電話中，以「那個」等語代表第三級毒品K他命，以約定第三級毒品K他命之交易事宜。嗣丙○○於當日晚間7、8時許，在臺中市○○路之全家便利商店前，免費轉讓第三級毒品K他命1公克予甲○○，因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定；另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，業分經最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號著有判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有罪嫌，無非係以：證人甲○○於偵查所為之證述，及被告所有上開行動電話之通訊監察譯文等情為據。
四、訊據被告堅決否認有上開轉讓屬禁藥之第三級毒品K他命之犯行，辯稱：其並無交付第三級毒品K他命予證人甲○○等語。
五、經查：㈠證人甲○○於本院審理時結證稱：其係向案外人「 阿正 」拿K他命，98年2月14日之通訊監察譯文，是其問被告「阿正」那裡有沒有K他命等語。㈡證人甲○○於檢察官偵查中證稱：98年2月14日凌晨0時25分之通訊監察譯文所記載之「那個」，是指K他命， 阿政 是被告的朋友，也是其購買K他命的對象，其不知道阿政的電話，所以要透過被告等語明確，足見該98年2月14日之通訊監察譯文，並非證人甲○○要向被告索取免費之K他命之通聯內容甚明，且依卷附之通訊監察譯文所示：「A（即被告）：你阿政那個後來有要嗎？」、「B（即證人甲○○）：明天我去找你。」、「A：沒有的話我也要睡了」、「B：你在阿政那？」、「A：家裡。」、「B：明天一起去。」，該通訊內容係被告詢問證人甲○○是否要阿政之K他命，而證人甲○○表示隔日去找被告一起去，是該98年2月14日0時25分之通訊監察譯文，僅足認定證人甲○○有撥打電話予被告，並且被告於電話中詢問證人甲○○是否仍要阿政那邊之K他命，尚無從遽為認定證人甲○○與被告有約定見面而無償轉讓第三級毒品K他命予證人甲○○之事實。㈢又證人甲○○於偵查中證稱：98年2月14日凌晨0時25分打完電話後，於當天19、20時，其與被告在臺中市○○路之全家便利商店前，被告免費給其1公克之K他命等語，惟於本院審理時證稱：其是打電話給被告告訴被告見面再談，當天其去被告家找被告，問被告有無K他命，被告說要問「阿正」，被告說要1、2天，交易當天被告告訴其當天晚上7、8點到全家便利商店等，交貨時，被告沒有在場等語。證人甲○○就聯絡交易時間及情形，先供稱係於98年2月14日當天電話聯絡後即與被告見面，於本院審理時則稱係電話聯絡見面後，被告告訴證人甲○○於過1、2天後方至約定地點交易，前後所述不一，尚難徒以證人甲○○所為之有瑕疵證、結述，即率認被告確有公訴人所指上開犯行。㈣本院經綜合公訴人所提出之上開證據及卷內之所有直接及間接證據後，認為尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有公訴人所指上開犯行。此外，復查無其他積極確切之證據，足資證明被告確有上開犯行。
是揆諸上開說明意旨，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
中華民國98年7月30日
刑事第九庭審判長法官簡源希
法官唐敏寶法官戴博誠上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官林政佑中華民國98年7月30日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。