裁判字號：臺灣新竹地方法院103年簡上字第91號刑事判決
裁判日期：民國103年11月07日
裁判案由：詐欺
臺灣新竹地方法院刑事判決103年度簡上字第91號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告謝振坤上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院新竹簡易庭於中華民國10
3年5月29日所為之103年度竹簡字第87號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度偵字第11466號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
謝振坤緩刑伍年，並應依和解書內容，即如附表所示之支付方式，向 張淇 支付如附表所示之金額。
事實
一、謝振坤因缺錢供其賭博花用，明知全然無資力償還債務、支付票款，竟仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之單一犯意，先於民國101年5月間某日前往張淇之住處，向張淇佯稱：需要借用資金從事水果生意云云，並簽具面額新臺幣（下同）20萬之支票1紙予張淇，致張淇因相信謝振坤為投資生意而陷於錯誤，以當場交付面額20萬元支票1紙予謝振坤提示兌現之方式借予款項；於同年6月15日，謝振坤又承前詐欺取財之犯意，以相同理由誆騙張淇，張淇
因而陷於錯誤同意借款200萬元，謝振坤並簽具面額各為75萬5,000元、68萬元、60萬5,000元、50萬元之支票4紙予張淇供作擔保以取信張淇，致張淇陷於錯誤而再度交付扣除2個月利息6萬元後之面額194萬元之支票予謝振坤提示兌現。詎謝振坤取得款項後旋將款項用於賭博而花用殆盡，嗣因謝振坤均未按期清償借款，張淇於支票屆期後提示亦均遭退票未獲兌現，始悉受騙。
二、案經張淇訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告謝振坤於本院審判程序中，對於本案相關證人於偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：上開事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第15頁至第16頁、第25頁至第29頁），核與證人即告訴人張淇於偵訊時指訴遭被告騙取金錢情節大致相符（見102年度他字第2375號卷【下稱他卷】第17頁至第21頁、本院103年度竹簡字第87號卷【下稱竹簡卷】第14頁至第18頁），且經證人 羅文熾 於偵訊時證述屬實（見10
2年度偵字第11466號卷第7頁至第8頁），並有被告所簽發之新竹第三信用合作社市中分社面額20萬元支票（票號：OA0000000）影本及臺灣票據交換所新竹市分所退票理由單影本、面額75萬5,000元支票（票號：OA0000000）影本、面額68萬元支票（票號：OA0000000）影本及臺灣票據交換所新竹市分所退票理由單影本、面額60萬5,00
0元支票（票號：OA0000000）影本及臺灣票據交換所新竹市分所退票理由單影本、面額50萬元支票（票號：OA0000000）影本、證人張淇所簽發之元大銀行竹科分行面額194萬元支票（票號：AF0000000）影本、法務部票據信用資訊連結作業資料查詢各1份附卷可憑（見他卷第3頁至第10頁、第23頁至第24頁）。綜上，足以認定被告前開自白確與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告所為前揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷，最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例可供參考。查被告行為後，刑法第339條之規定，業於103年6月18日修正公布，並於103年6月20日起施行。茲就該規定比較適用如下：刑法第339條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」；修正後之刑法第339條改為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」，修正後之法定本刑提高，經比較新舊法之結果，自以修正前刑法第339條第1項之規定較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第339條第1項論處。是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告先後以上開方式誆騙被害人而借得款項，係於時、空密接之情形下實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係基於一詐取財物之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。
（二）原審以被告上開犯行明確，依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第1項，刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，量處被告有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,00
0元折算1日，核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。至於原審雖未及審酌比較刑法第339之新舊法條文，然原審適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，其論科時適用行為時法而未及比較適用，尚不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270號判決意旨參照），故原判決雖未及比較上開刑法第339條新舊法規定，惟適用法律之結果並無違誤，爰不予撤銷，附此敘明。
（三）檢察官固據告訴人之請求提起上訴，理由略謂：被告迄今並未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害，原審僅判處有期徒刑5月顯然過輕，量刑不符比例原則等語。經查：
1.按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。由上可知法律固賦予法官自由裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，必須符合法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例所規範，法官量刑權雖係受法律拘束之裁量原則，但其內涵仍將因各法官之理念、價值觀、法學教育背景之不同而異，是以自由裁量之界限仍難有客觀之解答，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，若無裁量濫用情事，難謂有不當之處。
2.原審就被告本次犯行，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，已詳加審認被告前除於95年間因賭博罪經本院判處有期徒刑4月，並諭知緩刑2年外，並無其他前科。其時值青壯，不思以正途取財，自承近10年沒有工作（見本院竹簡卷第17頁），因沈溺賭博，竟以上揭方式誆騙被害人，使被害人因而陷於錯誤而加以借款，所詐得之款項甚鉅，且分文未賠償予被害人，兼衡其住在家中，長年無業，已離婚，家中尚有父母、2名已成年子女、1名
8歲子女，暨其犯後坦承犯行等一切情狀後於法定刑度範圍內量刑，尚無其他明顯事證可認原審上開量刑有何裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事。從而，檢察官循告訴人之請求執上訴意旨請求撤銷改判，並無理由，應予駁回。
（四）末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足稽（見本院卷第10頁），其因一時失慮致罹刑章，惟於本院審理時業已坦承犯罪，且與告訴人達成民事和解，堪認頗有悔意，告訴人亦表示同意給予被告緩刑自新機會等情，有和解書、本院公務電話紀錄表各1份在卷可參（見本院卷第17頁至第18頁），經此偵審程序之教訓後，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。查本件被告已承諾願以附表所示支付方式，賠償證人張淇之損害，雙方並成立和解。本院為督促被告能依上開和解書履行，以兼顧證人張淇之權益，就被告對於上開和解書之內容，另依刑法第74條第2項第3款之規定，諭知其向證人張淇支付同等數額之金錢賠償（支付方式依和解書內容），以期符合本件緩刑目的，若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，刑法第2條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第
3款，判決如主文。本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中華民國103年11月7日
刑事第一庭審判長法官馮俊郎
法官莊仁杰法官王子謙不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
中華民國103年11月7日
書記官廖宜君附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌────┬────────┬───────────────┐│支付對象│應支付之金額│支付方式│├────┼────────┼───────────────┤│張淇│新臺幣壹佰萬元。│民國壹佰零叁年柒月拾日給付拾萬││││元（已給付），及自壹佰零叁年捌││││月拾日起每月拾日按月給付叁萬元││││共叁拾期。│└────┴────────┴───────────────┘