裁判字號：最高法院99年台上字第6260號刑事判決
裁判日期：民國99年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六二六０號上訴人甲○○選任辯護人 郭美春 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第八三二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十七年度毒偵字第八二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人於民國九十六年十月十九日起持續參加美沙冬戒毒治療十八次，雖於治療中再次施用毒品，但符合毒品危害防制條例第二十一條之規定，檢察官應為不起訴處分。本件起訴不合程序，法院自應諭知不受理之判決。又上訴人係自動坦承犯行，同意採尿送驗，符合自首減刑規定，原審未減輕其刑，亦有違法。況上訴人係於警詢時，供出並指認其施用之第一級毒品海洛因，係自九十七年六月中旬起，向綽號「姊仔」之 廖慧珠 購買，亦得減輕其刑，原審竟未依該規定減刑，難謂合法；且上訴人犯罪之情狀顯可憫恕，原審未依刑法第五十九條酌減其刑，亦有違誤云云。惟查原判決依憑上訴人之自白、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、法務部調查局陸字第八○三一四八七號函、原審被告前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載施用第一級毒品之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七月），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其所憑之證據及認定之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且查：（一）毒品危害防制條例第二十一條係鼓勵施用毒品者，在未被查獲前，主動向醫療機構請求使用合法藥物取代及減輕對毒品依賴之治療方式，代替由刑事司法程序之觀察勒戒、強制戒治，達到戒斷毒癮之目的。故對治療中被查獲者予以寬典，顯係指於請求治療前之施用行為，並非指凡在治療中又繼續施用毒品之行為，均有該條之適用，否則一面自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，另在治療期間又恣意施用毒品，如遭查獲則以同條例第二十一條第二項規定藉資免責，顯非立法本意。又因該條第二項係規定「依前項規定治療中經查獲之被告……」，而同條第一項規定是指犯罪未發覺前請求治療之該次犯罪，從而該條第二項但書所指「但以一次為限」，依法條之文義，應認犯罪未發覺前請求治療，於治療中被查獲治療前所犯該次施用毒品犯行，可依該條第二項為不起訴處分或不付審理之裁定，但以一次為限。嗣後如再行施用毒品，即不得因於未被發覺前請求治療，於治療中被查獲治療前之該次施用毒品犯行，而得援用該條第二項為不起訴處分或不付審理之裁定。本件上訴人固曾於九十六年十月十九日起至九十七年十一月二十一日止前往財團法人羅許基金會羅東博愛醫院接受美沙冬評估治療計十八次，惟其係於治療中之九十七年八月十一日施用海洛因犯行，經警於同月十四日查獲，按諸前揭說明，自無毒品危害防制條例第二十一條第二項之適用。原判決認上訴人所為與毒品危害防制條例第二十一條第二項之規定不符，而未為不受理判決之諭知，要無違法可言。上訴人徒憑己意，上訴主張該條第二項但書所指「但以一次為限」，係指治療中被查獲並受不起訴處分之優惠以一次為限之意云云，容有誤會，而與法律所規定得向本院提起上訴之理由不相適合。（二）修正前毒品危害防制條例第十七條固規定，犯該條例第十條第一項施用第一級毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑；但其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。本件警方於九十七年八月十四日詢問上訴人之前即已查獲廖慧珠涉嫌販賣毒品，經分析比對廖慧珠所持用行動電話之通聯紀錄，清查與廖慧珠通話密集之對象，查出為上訴人，此觀該日警詢筆錄所載：「（問：警方為調查廖慧珠涉嫌販賣毒品案件，通知你前來協助調查，是否願意接受警方製作筆錄？）上訴人答：我願意」、「（問：行動電話門號0000000000申請人是誰？使用人是誰？）上訴人答：該電話門號是我本人申請，也是我本人使用」、「（問：你是如何向綽號「姊仔」之廖慧珠購買毒品海洛因？）上訴人答：我都是以我的行動電話0000000000撥打廖慧珠之行動電話0000000000與廖慧珠約定時間、地點，再向她購買毒品海洛因」等情（見警卷第二、三頁）即明。依前揭說明，顯非因上訴人之供述或指認，使調查或偵查犯罪之公務員因而對廖慧珠發動調查或偵查並破獲，自無同法第十七條減刑規定之適用。原判決就此部分，雖未於理由內特別加以說明，而有疏漏，但於判決本旨不生影響，亦不能指為違法，而據為提起第三審上訴之適法理由。（三）刑法第六十二條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺。原判決已說明上訴人以證人身分接受警方詢問他案案情時，為警方察覺其左手臂上有多次注射針孔，乃懷疑上訴人有施用毒品之犯行加以詢問，上訴人始供承施用海洛因，並同意警方採尿送驗，則警方在其自白前，即已發覺其犯罪，與自首要件不符，自難獲邀減刑寬典等旨（見原判決第五、六頁），而未予減輕其刑，尤無違誤。（四）上訴人犯罪之情狀如何無顯可憫恕之處，無刑法第五十九條之酌量減輕其刑之適用等情，亦據原判決於理由內闡述甚詳（見原判決第六頁，理由四）。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月十八日
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