裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第165號刑事判決
裁判日期：民國103年08月12日
裁判案由：藥事法等
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第165號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告曾慶榮上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第17400號），本院判決如下：
主文曾慶榮明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月，扣案之偽藥愷他命叁包（合計驗餘毛重拾肆點玖肆肆伍克）均沒收；又持有第一級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計驗餘淨重貳點捌柒公克）均沒收銷燬之。
事實
一、曾慶榮明知海洛因、甲基安非他命及愷他命分別為毒品危害防制條例所規範之第一、二、三級毒品，其中甲基安非他命並經中央衛生主管機關行政院衛生署（已於民國102年7月23日改制為行政院衛生福利部，以下均改稱行政院衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，另愷他命亦經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法均不得轉讓，詎其竟仍分別為下列行為：
㈠曾慶榮基於轉讓禁藥甲基安非他命及偽藥愷他命之犯意，於
102年7月3日12時許，在 其斯 時位於新北市○○區○○路○○○○○號4樓居所內，將其所有、重量均不詳之禁藥甲基安非他命及偽藥愷他命同時無償提供予其女友 陳季瑤 施用（所涉違反毒品危害防制條例案件，業經本院以102年度簡字第5919號判處有期徒刑5月確定在案）。
㈡曾慶榮另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於102年7月
2日某時許，在其上開居所樓下，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳、綽號為「 阿物 」之成年男子購得第一級毒品海洛因2包（合計淨重2.9公克，驗餘淨重2.87公克），而持有之，以供己日後施用。嗣於翌（3）日12時15分許（起訴書誤載為13時20分許），為警持本院核發之搜索票前往上開居所執行搜索而查獲，並當場扣得曾慶榮所有之海洛因2包（合計淨重2.9公克，驗餘淨重2.87公克）、甲基安非他命3包（合計毛重1.74公克，起訴書誤載為安非他命3包【合計毛重1.77公克】）、愷他命3包（合計毛重14.9455克，驗餘毛重14.9445克，起訴書誤載為毛重共14.99公克）、吸食器4組、分裝袋1批及內含微量甲基安非他命之殘渣袋3個等物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告曾慶榮及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體方面：
一、就事實欄一、㈡部分，業經被告曾慶榮於警詢、偵訊及本院訊問時坦承不諱（見102年度偵字第17400號偵查卷第6、67頁；本院卷第144頁反面），且有本院102年聲搜字1625號搜索票影本1紙、臺北市政府警察局刑事警察大隊102年
7月3日搜索扣押筆錄暨扣押物目錄表影本1份、扣案毒品照片影本2張、法務部調查局濫用藥物實驗室102年8月26日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙附卷可稽（見同上偵查卷第31、32至35、38、70頁），足認被告上揭自白核均與事實相符，堪予採憑。從而，被告此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、就事實欄一、㈠部分，訊據被告曾慶榮固不否認其女友陳季瑤於前揭時、地有施用甲基安非他命及愷他命之情，惟矢口否認有何被訴轉讓禁藥及偽藥之犯行，並辯稱：陳季瑤所施用之毒品甲基安非他命及愷他命，都是她和伊一起去向上游購買的，而她也有出錢，所以她施用的毒品，應該不能算是伊轉讓的等語。經查：證人陳季瑤於偵查中結證稱：伊於10
2年7月3日12時許，○○○區○○路○○○○○號4樓住處內施用安非他命及愷他命各1次；安非他命及愷他命都是曾慶榮給伊的，伊跟他是男女朋友，他沒有跟伊收安非他命及愷他命的錢，且他有同意伊使用他的安非他命及愷他命等語（見102年度偵字第17400號偵查卷第62頁；本院卷第134頁），核與被告曾慶榮於偵查中供稱：伊買入扣案之安非他命、愷他命後，陳季瑤拿來施用時，伊都沒有向她收錢，伊是免費請她，陳季瑤是伊的女友等語（見同上偵查卷第67頁）相符，且無何齟齬之處，是被告於前揭時、地確有無償轉讓禁藥即甲基安非他命及偽藥即愷他命供證人陳季瑤施用之情，至為明確。至被告雖以前揭情詞置辯，惟查，被告曾慶榮於偵查中供承：扣案之安非他命3小包、海洛因2小包、愷他命都是伊的；而安非他命是為警查獲前一天在○○○區○○路○○○○○號4樓住處樓下跟綽號阿物的男子購買的，是自己要吃等語（見同上偵查卷第67頁），是上開扣案之毒品既係被告出資所購入，且供其個人施用之情，應無疑義，是被告於本院審理時始翻異其詞，以上開情詞置辯，顯係臨訟卸責之詞，洵難憑採。
三、綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行均堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。且甲基安非他命亦經行政院衛生福利部公告列入藥事法第22條第1項第1款之禁藥管理，屬禁藥。故轉讓屬禁藥甲基安非他命之行為，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。而藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6個月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，且藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量（按行政院於93年
1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第
2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第
1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。
二、另按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，因行政院衛生署管制藥品管理局（已於102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液狀態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。查證人陳季瑤於偵查中證稱：
愷他命是磨一磨捲到菸草裡以抽煙的方式施用的等語（參102年度偵字第17400號偵查卷第62頁），則被告所轉讓予陳季瑤施用之愷他命應非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，復查無卷證資料足資證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源，亦無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），是本件被告所持有而轉讓之愷他命，應屬在國內違法製造之偽藥無誤。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年
4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，又縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，以重法優於輕法之法理，被告上開所為轉讓愷他命之犯行自應擇一適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決要旨參照）。
三、經查，本件被告轉讓予陳季瑤之甲基安非他命僅供該次施用，衡情其數量應不致逾淨重10公克，且卷內並無積極證據證明被告轉讓之甲基安非他命實際淨重為何，依罪疑唯輕原則，應從被告有利之認定，即認其轉讓之甲基安非他命毒品淨重未逾10公克。是核被告就上開事實一、㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪及明知為偽藥而轉讓罪；就上開事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。又被告於轉讓前持有甲基安非他命之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪；至被告轉讓前持有愷他命之行為並不成立犯罪，自無應為其轉讓行為所吸收之問題。再被告同時轉讓甲基安非他命及愷他命予陳季瑤施用，係以一行為而觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之明知為禁藥而轉讓罪處斷。被告所犯上開轉讓禁藥犯行及持有第一級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌禁藥甲基安非他命及偽藥愷他命不僅對施用者自身殘害甚大，且常使施用者因此散盡家財連累家人，或另犯他罪，被告任意轉讓禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命予人施用，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，兼衡被告轉讓之對象為其女友，且數量非鉅，併考量被告警詢時自陳學歷為國中畢業、家庭經濟勉持，暨其品行、犯罪之動機、目的、持有毒品之數量，及犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第一級毒品犯行所宣告之刑，諭知如易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：㈠扣案之海洛因2包（合計驗餘淨重2.87公克），係屬查獲之
第一級毒品，且因盛裝前開毒品之塑膠袋內所含毒品無法完全析離，應概認係屬查獲之第一級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至扣案之甲基安非他命3包（合計毛重1.74公克）、吸食器4組、分裝袋1批及內含微量甲基安非他命之殘渣袋3個，雖均係被告所有，然或屬被告施用甲基安非他命所用，亦或施用甲基安非他命所剩，業據被告供承在卷，該等扣案物既屬被告另涉犯施用第二級毒品罪嫌之重要證物，且與被告本件轉讓禁藥犯行及持有第一級毒品犯行無涉，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
㈡另按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖
販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，因被告轉讓愷他命係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，故 上開愷 他命縱亦為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，上開愷他命仍應認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100年度臺上字第13
8號、第719號判決參照），雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本案尚未經行政機關沒入銷燬，而此等偽藥既屬違禁物，仍應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。查扣案之愷他命3包（合計驗餘毛重14.9445克），為查獲之第三級毒品，亦屬於偽藥，則揆諸上開說明，應係違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，刑法第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰到庭執行職務。
中華民國103年8月12日
刑事第四庭審判長法官戴嘉清
法官蔡慧雯法官陳正偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許慧禎中華民國103年8月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。