裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第349號刑事判決
裁判日期：民國105年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第349號上訴人即被告 卓珮珊 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第439號，中華民國104年12月31日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度毒偵字第854號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年9月17日某時，在不詳處所，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣於104年9月18日凌晨12時47分許，因其另涉犯竊盜案件為警查獲，經其同意採集尿液送驗後，結果檢出毒品鴉片類之嗎啡、可待因，及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、選任辯護人部分：按刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第95條第1項規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，最高法院著有97年度台上字第2956號判決可資參照。經查，本院依刑事訴訟法第95條第1項規定，於準備程序及審判中訊問前踐行告知上訴人即被告若為中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求選任辯護人之法定義務，經上訴人即被告甲○○表示瞭解且表明其雖具有原住民身分，然無須選任律師等語在卷（見本院卷第26頁反面），是本件無庸另行為被告指定辯護人，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件被告及檢察官於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第44頁至第46頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
（二）又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對於上開同時施用海洛因與甲基安非他命之事實，業已於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審第14頁反面、第21頁反面，本院卷第27頁），又被告經警採尿送驗結果，確呈鴉片類之嗎啡、可待因及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心於104年10月2日出具之慈大藥字第0000000000號函暨所附慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（行政院衛生署管藥認可字第0004號）、宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊偵四隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄等在卷可稽（見警局卷第4頁至第6頁），足見被告前揭任意性自白確與事實相符。
（二）另按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。依上開說明，依92年7月9日新修正之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修正理由所示，就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符毒品危害防制條例修正之本旨（最高法院95年度臺非字第59號、95年度臺上字第1071號判決、最高法院95年5月9日95年度第七次刑庭會議決定、最高法院97年9月9日97年度第五次刑事庭會議決議參照）。查，被告前因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣宜蘭地方法院少年法庭以91年度少調字第24號裁定強制戒治一年，嗣再經同法院少年法庭以91年度少護字第155號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於92年5月21日保護管束期滿執行完畢。復於強制戒治執行完畢後五年內，再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方院以93年易字第164號判決判處有期徒刑三月確定。再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以98年度簡字第438號簡易判決判處有期徒刑三月確定，於98年7月28日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。足徵被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，曾因施用毒品經法院判處罪刑後，進而再為本案施用第一級、第二級毒品之事證明確，本案屬「初犯」後之第三次以上施用毒品，縱施用之時間在初犯釋放五年以後，仍與「五年後再犯」之情形有別，已非毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「五年後再犯」情形。準此，被告前因施用毒品，於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，五年內復有數次施用毒品之事實，而再次為本件施用毒品之犯行，自應逕行追訴處罰。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪；其施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。至公訴意旨雖認被告係分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命云云，惟被告堅詞否認係分別施用前揭兩種毒品，而公訴人就被告係分別施用第一級毒品及第二級毒品並未舉證，且依卷內事證亦無從認定被告乃分別施用二種毒品，自應採有利被告之認定，即認被告以一行為同時施用海洛因及安非他命，為想像競合犯，從一重依施用第一級毒品罪論處。
三、原審以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條規定，並審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治及刑罰處罰後，仍難抑毒癮而再度施用毒品，又以吸食煙霧方式同時施用第一級、第二級毒品，自制力顯有不足，另考量其犯後坦承犯行之態度，暨其生活狀況（自陳從事餐飲業，家庭經濟狀況為小康）、高職肄業之智識程度、素行等一切情狀，量處有期徒刑八月。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨認其本件應適用初犯之規定，重行觀察勒戒程序云云，容有誤會，請求從輕量刑亦無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國105年3月16日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官陳春秋法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國105年3月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。